« Injustes alternatives et justes conflits. Critique des justices alternatives à partir du droit social » par Emmanuel Dockès, Droit et Cultures – Revue internationale interdisciplinaire, L’Harmattan, 2013, pp.101-110


Droit et cultures

Résumé : Cet article tend à montrer la signification idéologique, les limites et les dangers des modes alternatifs de résolutions des conflits dans le droit positif actuel. Ces « justices alternatives », très en vogue à l’heure actuelle et ce depuis au moins une trentaine d’années, usent d’un vocabulaire de pacification, de paix et de modernité. Mais c’est parfois simplement pour éloigner le justiciable de son juge. Cet éloignement peut être contesté, notamment au nom du droit fondamental à un procès équitable. La mode de ces justices alternatives peut en outre provoquer des effets délétères, notamment pour les victimes sommées de se concilier avec celui-là même qui les a harcelés. Les exemples de la médiation en matière de harcèlement, de la procédure de conciliation (d’alerte) en cas de danger grave et imminent sont des exemples parlant à cet égard. L’objectif de résolution des conflits est, enfin, parfois discutable. Le conflit est parfois protégé, soutenu par le droit, comme en matière de droit de la concurrence ou de droit de grève. Et sa « résolution » rime bien souvent avec la « soumission » du plus faible.

Article à consulter sur https://journals.openedition.org/droitcultures/3033

« MEDIATION ET REGULATIONS NEGOCIEES PAR UN TIERS : UNE QUESTION DE PRINCIPE » par FATHI BEN MRAD, preprint, June 2021 Université du Luxembourg, 38p.


La restauration du lien social et le traitement des différends par un tiers sont constitutifs aux sociétés humaines et s’expriment de diverses manières selon les normes et les valeurs qui régissent ces mêmes sociétés. Une mise en perspective historique et anthropologique s’avère fort utile pour celui qui entend mieux comprendre, les fondements, les valeurs, les principes et les règles qui sous tendent les multiples expériences de médiation contemporaines. Les recherches des historiens du droit se révèlent fort instructives et il est curieux de constater une césure importante entre cette discipline et le monde de la médiation. D’un côté comme de l’autre, ces deux champs semblent s’ignorer et il suffit de se reporter aux contenus de leurs travaux respectifs pour remarquer cette séparation, que rien ne peut pourtant intellectuellement justifier. Il est dommage que la mise en perspective historique délaisse trop souvent les « nouvelles justices de proximité » naissantes et qu’elle soit insuffisamment, voire pas du tout, articulée aux problématiques contemporaines auxquelles renvoient ces récentes formes de régulation sociale. De même, on ne peut pas se contenter de rappeler, parfois de manière nostalgique, que « autrefois, il existait de nombreux tiers qui remplissaient un rôle décisif de régulation sociale », sans s’intéresser plus en détail aux contextes et à la nature de leur fonction. Il est évident qu’au-delà des frontières disciplinaires, les contributions historiques et les investigations contemporaines des uns et des autres alimenteront sans conteste les analyses et la compréhension du champ de la régulation sociale. C’est dans cette perspective que je tenterai d’inscrire ma contribution. Après avoir qualifié les expériences socio-historiques de « régulations négociées par un tiers » (RNT), je présenterai plusieurs de ses figures qui ont marqué la période de l’Ancien Régime en insistant sur certaines de leurs particularités. En déplaçant la focale sur les paceri corses et sur les conciliations traditionnelles de certains pays arabes, je montrerai que les modes de pacification sont le plus souvent intégrés aux coutumes locales. Enfin, je terminerai mon exposé par une discussion concernant les principaux enseignements que l’on peut tirer de ces RNT en les articulant à la problématique de la médiation contemporaine et à ses principes d’intervention. (Extrait de

Notehttps://www.researchgate.net/publication/352348996_MEDIATION_ET_REGULATIONS_NEGOCIEES_PAR_UN_TIERS_UNE_QUESTION_DE_PRINCIPE_FATHI_BEN_MRAD a lire sur

« LE MARCHÉ FRANÇAIS DE LA MÉDIATION DE LA CONSOMMATION » par Sabine Bernheim-Desvaux, Revue internationale de droit économique, 2017/4 t. XXXI | pp. 35 à 44


Résumé : En obligeant chaque professionnel à mettre en place un système de médiation de la consommation, la Directive de 2013 a conduit chaque État membre de l’Union européenne à contribuer au développement des modes alternatifs de règlement des litiges de consommation. Un nouveau marché s’est alors développé et la qualité du médiateur, attestée par un organisme indépendant, légitime la place que la médiation de la consommation doit désormais occuper sur ce marché très concurrentiel de la résolution des litiges de consommation.


1 La qualité du médiateur, nécessaire au développement du marché de la médiation de la
consommation
1.1 Les gages de qualité du médiateur de la consommation
1.1.1 Les critères légaux de qualité
1.1.2 La qualité évaluée par un organisme indépendant
1.2 Les freins potentiels à la qualité du médiateur de la consommation
1.2.1 Un contrôle suffisant de la CECMC ?
1.2.2 L’usage des nouvelles technologies
2 La place du médiateur de la consommation sur le marché de la résolution des litiges,
légitimée par sa qualité
2.1 Le marché économique couvert par la médiation de la consommation
2.2 Le marché concurrentiel de la résolution des litiges
2.2.1 Concurrence entre le médiateur de la consommation et le juge
2.2.2 Concurrence entre le médiateur de la consommation et les autres modes
alternatifs de règlement des différends
2.2.3 Concurrence entre les différents médiateurs de la consommation référencé

(Extrait de cairn.info )

Article à consulter sur https://www.cairn.info/revue-internationale-de-droit-economique-2017-4.htm


« Pourquoi le contenu de la déontologie du médiateur doit-il se fonder sur l’ADN de la médiation ? » par Michèle GUILLAUME HOFNUNG (Partie 2/3), N°13, Août 2021, MANAGERSANTE.COM


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« Fondé  sur l’ A.D.N. de la profession, la définition de la médiation

L’intérêt de définir la médiation est, on l’a vu,  parfois contesté en invoquant le pragmatisme. La possibilité même de le faire est aussi parfois mise en doute. Existe-t-il une définition qui réponde à plusieurs besoins, tout en ayant une identité rigoureuse grâce à des critères spécifiques? Existe-t-il une définition qui garantisse l’unité fondamentale de la médiation tout en s’adaptant à ses divers secteurs d’exercice ? Les affirmations récurrentes sur le flou conceptuel, l’antienne sur le besoin de la définir, ou au contraire le caractère dogmatique de l’ambition de définir parcourent la brève histoire de la médiation contemporaine.

Qu’il me soit permis d’affirmer une fois de plus, que ne pas définir condamne à ne pas savoir ce qu’on fait, ce qui ne constitue pas un viatique professionnel porteur. Il faut au contraire « bien nommer pour bien faire ». [4] et même tout simplement pour savoir ce qu’on fait et garantir à ceux qui s’adressent à nous que nous savons ce que nous faisons. Sans substrat, sans définition de « ce » à quoi elle forme, l’exigence déontologique principielle de la formation des médiateurs devient une simple invocation.

Ne peut on considérer qu’il existe ce que j’ai proposé d’appeler « SMIC terminologique », Seuil d’Intelligibilité Conceptuel [5] et dont j’ai tenté de poser les bases  en 2000 ? Le témoignage permet de traiter la question de manière pragmatique et vérifiable sur la base des documents publics cités.

 Pour honorer la commande officielle que j’avais reçu d’élaborer une   définition de la médiation [6] j’ai procédé avec l’aide d’une équipe de chercheurs,  à une étude préalable de la médiation dans l’Union européenne. Pour assurer un débat scientifique autour de ma proposition de définition j’avais veillé à ce que la composition groupe d’experts amenés à la discuter reflète la diversité géographique des 15 pays la composant à l’époque et la plus grande diversité d’opinions. Elle fut validée au delà de mes espérances, en raison de la validation du mot processus au lieu du mot  procédure et de  la reconnaissance des  fonctions de lien social  de la médiation. Voici la définition de Créteil :   « Processus de création et de réparation du lien social et de règlement des conflits de la vie quotidienne, dans lequel un tiers impartial et indépendant tente, à travers l’organisation d’échanges entre les personnes ou les institutions, de les aider à améliorer une relation ou de régler un conflit qui les oppose. ». [7] Tout au long de la discussion j’avais demandé aux  experts invités à retrancher mentalement l’adjectif « sociale » pour vérifier  que la définition fonctionnerait avec tout  autre adjectif. Ma préoccupation constante et explicite  fut d’assurer la base terminologique de l’unité fondamentale de la médiation. Je fis donc de même lors des premières réunions du Conseil National Consultatif de la Médiation Familiale. Le Conseil  accepta de transposer l’esprit de la définition de la médiation sociale. Voici la définition de la médiation du Conseil National Consultatif de la Médiation familiale : [8]   

« La médiation familiale est un processus de construction ou de reconstruction du lien familial axé sur l’autonomie et la responsabilité des personnes concernées par des situations de rupture ou de séparation dans lequel un tiers impartial, indépendant, qualifié et sans pouvoir de décision, le médiateur familial, favorise à travers l’organisation d’entretiens confidentiels, la communication, la gestion de leur conflit, dans le domaine familial entendu dans sa diversité et son évolution. »  Elle est beaucoup plus proche de ce que je souhaitais sur la base de la définition donnée dans le « Que-sais-je ? » « La médiation »,  dans la mesure où la liberté des participants et l’absence de pouvoir du médiateur y sont explicitement actés, ce que j’avais échoué à faire officialiser à Créteil. En effet, malgré  mon insistance pour les inclure les experts avaient répondu que la liberté des médiés et l’absence de pouvoir du médiateur, allaient tellement de soi que le mentionner alourdirait la définition. Il faut donc prendre acte de ce qu’il, est évident que le médiateur n’a pas de pouvoir et que l’entrée en médiation est libre. Mais comme l’enseignait Talleyrand « Ce qui va sans dire va mieux en le disant ».

 La définition qui ouvre le Code national de déontologie du médiateur de 2009 s’inscrit dans cette filiation et la couronne, cette fois en enlevant tout adjectif. La consolidation et la circulation du SMIC terminologique ont  pris moins de 10 ans. C’est la définition du Code qui servira de référence pour les développements qui suivent. » (Extrait de managersante.com août 2021)

En savoir plus sur https://managersante.com/2021/08/30/la-mediation-michele-guillaume-hofnung-nous-repond-partie-2-3/?s=03

« La médiation ne doit pas être réduite au règlement du « conflit ». Pourquoi ? Michèle GUILLAUME HOFNUNG nous répond (Partie 3/3) », ManagerSanté.com N°11, Juin 2021


Les autres fonctions de la médiation

En redécouvrant les trois autres fonctions de la médiation, Jean-François SIX dans un ouvrage pionnier « Le temps des médiateurs » (Le Seuil) faisait remarquer dès 1990 que la médiation assume quatre fonctions :

« La médiation créatrice suscite des liens, la médiation réparatrice améliore, la médiation préventive devance les conflits, la médiation curative aide à les résoudre ».

Le caractère visible des conflits explique que l’on ait plus facilement perçu la fonction curative de règlement des conflits que les trois autres. Je me demande si ces trois autres ne donnent pas, une fournissent pas une piste de réponse à la question de savoir « où sont passés les contentieux ? » La médiation d’amont, selon la formule du Président Bézard les a désamorcés.

Il faut cependant relever nettement que le conflit ne constitue pas le critère indispensable de la médiation dont les seuls critères restent le processus et le tiers.

L’autonomie conceptuelle de la médiation

En reconnaissant son autonomie conceptuelle et en lui reconnaissant un régime juridique qui ne soit pas celui de la conciliation.

Les MARC forment aujourd’hui une nébuleuse dont la médiation pâtit :

  • Elle s’y trouve amputée de 3 de ses 4 fonctions pour n’être perçue que dans la fonction de règlement des conflits ;
  • Cette amputation permet une dénaturation puisque le concept cohérent elle passe au rang de notion floue que le législateur confond avec la conciliation.

Plus grave, on réduit la médiation à un moyen au service des MARC. Ainsi, la médiation serait le moyen qui doit conduire au règlement du conflit par une entente entre les parties, c’est-à-dire une conciliation.

Enfin, alors qu’à première vue, il ne devrait pas exister de confusion entre l’arbitrage qui confère à l’arbitre le pouvoir de trancher et la médiation qui stimule la totale autonomie des partenaires, dans la dérive terminologique qui fait appeler l’expert « médiateur », il arrive que les parties s’en remettent par avance à l’avis du médiateur, coinçant ce dernier dans un rôle d’arbitre. La seule qualité de tiers, pour indispensable qu’elle soit à la médiation, ne suffit pas à caractériser un médiateur, encore faut-il qu’il mette en œuvre un processus exempt du pouvoir de trancher. Encore faut-il aussi qu’il rencontre les parties. Les procédures sur dossier, même avec une dose d’équité que le « médiateur » introduira, ne transformera pas une procédure allégée en véritable processus. La confiance des parties à l’égard d’un tiers présenté comme un arbitrage, il y a là abandon et non codirection dans la recherche de solution. » (Extrait de https://managersante-com juin 2021)

En savoir plus sur https://managersante-com.cdn.ampproject.org/c/s/managersante.com/2021/06/21/pourquoi-la-mediation-ne-doit-elle-pas-etre-reduite-au-reglement-du-conflit-michele-guillaume-hofnung-nous-explique-partie-3-3/amp/

Pourquoi est-il important de bien définir le sens de la « médiation » ? Michèle GUILLAUME HOFNUNG nous répond (Partie 1/3).


N°12, Juillet 2021

(…)

La médiation peut-elle avoir plusieurs définitions ?

Peut-on  jouer à l’infini les jeux du pluriel ? Jusqu’à quel point la médiation peut elle être plurielle tout en restant elle même ?  Se demander s’il  peut y avoir plusieurs différentes définitions de la médiation n’est-ce pas comme se demander si  un individu peut  avoir plusieurs ADN ?

Nos sociétés complexes et chahutées par de nombreux défis éprouvent toutes sortes de besoins, mais est il sérieux de  les satisfaire de manière indifférenciée ? Les enjeux ne sont ils pas suffisamment importants pour y  répondre de manière fine et adaptée ?

De violents maux de tête nécessitent une réponse, les progrès de la recherche ont permis d’affiner les réponses pour donner la bonne. Parfois il faudra utiliser le paracétamol, parfois l’aspirine, parfois  l’ostéopathie parfois la chirurgie. C’est un progrès de la médecine de savoir distinguer. Ne serait-ce  pas un progrès du droit de savoir distinguer conciliation et médiation ?

C’est d’autant plus nécessaire que dans la vague des modes alternatifs, plusieurs types d’intervention  tendent à satisfaire le même besoin. La différence de méthode  utilisée pour satisfaire un besoin peut revêtir une importance capitale au point d’engendrer une différence de nature entre les deux interventions. Les confondre au point de leur appliquer le même régime juridique pourrait entraîner de graves préjudices concrets.

C’est parce que la médiation et la conciliation  couvrent en commun le besoin d’accord amiable qu’il faut les différencier si on veut une réponse fine, et donc efficace et lisible, même si les fonctions de la médiation ne se limitent pas au règlement des conflit.

La conciliation voisinant beaucoup avec la justice a pris l’habitude d’en adopter le langage et les contraintes.  » (Extrait de managersante-com du 31/07/2021)

En savoir plus sur https://managersante-com.cdn.ampproject.org/c/s/managersante.com/2021/07/30/juillet-2021-michele-guillaume-hofnung-nous-repond-partie-3-3/amp/

Enquête médiation (mediation survey) pour l’inclusion sociale dans le cadre du projet Eramus + LIMEdiat


Dans le cadre du projet Eramus + LIMEdiat et en collaboration avec d’autres universités européennes, nous mettons en œuvre une enquête sur la médiation pour l’inclusion sociale en France, Italie, Espagne et Portugal. Notre objet d’étude est le profil du médiateur et le contexte dans lequel se déroule son travail (ce questionnaire s’adresse aux médiateurs ainsi qu’aux divers acteurs qui prennent part à sa mise en oeuvre).
Dans le but d’élargir notre enquête, nous souhaitons toucher d’autres pays européens.
Pour cette raison, nous vous serions reconnaissants de bien vouloir participer à cette enquête totalement anonyme et dont le but est de dresser l’état des lieux de la médiation pour l’inclusion sociale et des caractéristiques socio-professionnelles des acteurs qui la développent.

Nous vous remercions pour le temps que vous accorderez à ce questionnaire, et nous vous invitons à le transmettre aux personnes concernées (afin d’étendre la portée de cette enquête).

Questionnaire sur https://docs.google.com/forms/d/e/1FAIpQLSeJrmRPKz7mU4QnNfmtojKdgflTjspI2x13h0qBAEqAq4R5NA/viewform

Etienne Bigot « Une sociologie de la médiation : la stratégie absolutiste de la modération », Thèse de doctorat de Sociologie et d’Anthropologie, Université de Franche-Comté, 2006, 485 p.


Résumé

Notre recherche saisit la médiation comme un objet sociologique et le situe au coeur d un fait social total. Non réductible à une technique de résolution des conflits, sa définition est complexe car produite au gré de ses applications. La problématique tient tout de même compte de la permanence du mot qu elle teste sur les champs des médiations familiales, pénales et sociales servies par la constante de l intégration. Cette progression dans la déconstruction de la médiation permet de questionner son absorption des dimensions du conflit et du tiers. Un retournement logique de l arrivée du médiateur sur le théâtre conflictuel le rend médiateur de la médiation. Il incarne alors la capacité de la médiation à la duplication de son mode opératoire. Ce mécanisme troublant sera confirmé par l analyse des discours dans et autour du dispositif Emplois-jeunes à la fin des années 90 et par la saisie bibliographique sur ce thème. Indispensable à la régulation et au contrôle du monde social, la médiation justifie la notion de lien. Elle devient ainsi un outil de constitution du social, même lorsque celui-ci se retourne pour modéliser et animer une critique de fond de sa production, qu elle soit civile, politique ou économique. En laissant croire que tout problème n est acceptable que parce qu il sera dissous par elle, la médiation change de destinée et accède au rôle de religion civile. Elle fonctionne alors par échange entre l immanence et la transcendance, obligeant celui qui trouble l ordre social à revenir naturellement à l ordre des choses par crainte du pire. Philosophie raisonnable, la médiation devient la quête et la raison de vivre des humains vivant ensemble.

INTRODUCTION : AVERTISSEMENT EN TROIS MOTS
En trois mots, il serait satisfaisant d’avoir tout dit. Trois, un seul,
rien, un soupir pour tout dire. Il suffirait alors d’un rien pour tout connaître sur
l’unique sujet de la médiation. Le temps est un bien si précieux.
La médiation est un sujet complexe mais nul ne pouvant être ignorant en tout
chacun sait aussitôt, immédiatement et certainement quelque chose sur elle. La
médiation est un truc qui va déjà de soi. Tout le monde en parle, en a entendu
parler. Chacun sait bien ce que l’actualité en fait ou ce qu’elle devrait en faire.
Revenir sur des certitudes qui sont notamment nôtres pose un problème réel.
Sans pouvoir contredire l’évidence, parfois à la grâce de notre duplicité,
l’ignorance se retrouverait détentrice d’un véritable savoir. Le temps de la
déstabilisation est nécessaire, il faut se mettre en péril même pour rien. Rien à
faire décidément, nombre d’évidences ne peuvent seulement aller de soi.
L’avertissement en trois mots indique que le chiffre “trois” est celui qui
convient le mieux en la circonstance. La médiation est déjà triple sujet, au
moins. Son ordre numérique esquisse le mouvement d’ensemble qui converge
de lui-même utilement sur notre cible. Tout serait donc presque dit après avoir
réparti les nombres à moins, qu’obstinément, nous ne voulions savoir pourquoi
et comment la médiation est là, toujours là un peu, beaucoup…
L’énumération nous rend terriblement prévisibles. La perspective
enthousiasmante offerte par le ternaire n’est-elle pas en effet simplement
précédée par celle, manichéenne, du binaire ? L’élan classificatoire fait-il partie
de nous, qui retrouvons alors l’Unité, preuve sans appel – mais néanmoins
verbalisée et disputée – qu’avant, il n’y avait Rien ? La médiation est
démasquée, le chemin va aussi sur son revers. Ce n’est d’ailleurs pas forcément
la moins bonne façon de marcher vers elle, ni la moins sûre pour la rejoindre.

Chapitre I :
LA MEILLEURE FAÇON D’ARRIVER JUSQU’A TROIS


D’une manière générique, la médiation correspond à un
découpage et à un arrangement en trois étapes d’une situation, sociale ou
intellectuelle, appréciée et positionnée comme conflictuelle. Le terme
“situation” renvoie à une généralité pendant que celui de conflit fait référence à
une opposition soit concrète, soit abstraite. La médiation répond alors à une
volonté qui organise une manière de voir le monde et se propose d’aider à
solutionner tout conflit ou d’amoindrir ses conséquences à partir d’elle. La
médiation trouve ainsi dans le projet d’une pacification de l’existence son
contexte global. La présentation la rend tentante mais ouvre un champ infini à
ses applications. C’est humain, toutes les âmes en veulent, tous l’attendent,
tous en ont envie.
L’universalité, est la première dimension de la médiation à prendre en
considération.
Pour tout humain prisonnier entre l’idéal philosophique et le fait brut, se
résoudre à vivre, à bouger, à parler, à faire, c’est déjà trahir. Les biffures
apposées sur le contrat moral des hommes témoignent de la dureté des conflits
qu’ils endurent. Pour donner le change dans des négociations sans illusion
arbitrées par le temps présent, il faudrait que toutes leurs actions, leurs
initiatives, se retrouvent en pure adéquation avec ce que chacun se devrait
d’être vraiment, avec authenticité comme l’on dit et répète à l’envi. C’est, il est
vrai, la moindre des précautions pour ne pas se déjuger sitôt que les
événements ne donnent plus raison d’eux-mêmes. Décidément, tout augmente
mais peu d’entre nous peuvent encore se targuer de disposer des points
d’origine exacts permettant la mesure réelle de l’importance des conflits. Les
conflits demeurent doublement un produit de l’existence et un producteur de
cette dernière sans que soit niées leurs dimensions aléatoires et variables.

La variabilité du conflit est ainsi léguée à l’universalité que connaît la
médiation.
Tandis que la fixité n’offre pas forcément une réelle assurance, le constat d’une
réalité fuyante n’est quant à lui pas simple à accepter. La réalité se pose
comme un invariant de la pensée, un point d’ancrage à toute première vérité.
« La réalité doit être soumise à la pensée critique car elle est avant tout un
édifice idéologique ; elle est construction et mise en scène (…) »1
. Pour le reste
des cas, « Le réel est un malentendu »2
.
« Il faut d’abord, par analyse, extraire en quelque manière la norme des faits
eux-mêmes, pour se mettre en mesure de les interpréter, de dévoiler la teneur
idéologique du réel supposé univoque, supposé simplement descriptible. Car
est en premier lieu idéologique l’affirmation selon laquelle il n’y a plus à
penser le réel, mais seulement à le décrire ; le réel prétendant n’être rien
d’autre que ce qu’il est. »3
Nous saisissons ce laisser passer pour une critique qui tente une création sur ce
qui est trop affirmé, d’autant plus que le tableau pour soi se complique
terriblement au moment où interfère un paramètre supplémentaire circonvenu
dans l’appellation conventionnelle de l’« Autre ».
Il faut faire avec.
Pourquoi donc ? Parce qu’il faut bien vivre… et, depuis que nous sommes
devenus comme tout le monde, nous serons tous conduits à choisir entre un
bonheur certain promis dans la ruée du monde et un certain bonheur livré dans
sa réalité quotidienne. (Extrait)

Thèse à consulter sur https://hal.archives-ouvertes.fr/tel-02289366

« Nous avons besoin d’un langage plus clair de règlement des différends » par John Lande, Center for the Study of Dispute Resolution, University of Missouri School of Law, Kluwer Mediation Blog (Traduction Google)


Kluwer Mediation Blog

« En 2015, j’ai pris ma retraite en tant que professeur de droit américain. Pendant la majeure partie de ma carrière, j’ai utilisé certains des concepts de base de notre domaine tels que la négociation, BATNA, la négociation axée sur les positions par rapport à l’intérêt, et la médiation facilitative vs évaluation. Je n’étais pas toujours à l’aise avec ces termes, mais je les ai utilisés parce que je ne pouvais pas imaginer passer à des alternatives.

Grâce à mes propres recherches et à celle d’autres, je peux maintenant imaginer des solutions de rechange et un processus de développement.

Ce poste appuie une proposition visant à élaborer un langage plus clair de règlement des différends. Cela pourrait offrir de nombreux avantages pour la recherche, la pratique, l’enseignement, la formation et la collaboration dans notre domaine.

Imaginez un monde où nous utilisons généralement le même langage, en particulier les mots que les profanes utilisent couramment. Cela pourrait améliorer la communication entre les praticiens, les partis, les enseignants et les formateurs, les chercheurs et les étudiants du monde entier. Bien que les gens soient libres d’utiliser n’importe quelle langue qu’ils veulent, un accord sur le sens de certains termes importants, et l’utilisation généralisée de ces termes aiderait à améliorer notre communication et notre compréhension.

Considérons les problèmes avec certains de nos termes de base qui causent la confusion, puis un processus pour développer un langage plus clair.

Négociation

La négociation est un processus de base dans notre domaine, mais nous ne pouvons pas nous mettre d’accord sur ses caractéristiques essentielles. J’ai passé en revue treize livres de négociation générale dans une variété de domaines et a constaté que les définitions étaient partout sur la carte. Diverses définitions indiquaient que la négociation est interpersonnelle, implique la communication, les parties interdépendantes, les parties ayant des intérêts différents et les questions d’intérêt commun. Les définitions indiquaient que les parties à la négociation avaient pour objectif d’élaborer des ententes communes, de coordonner les comportements, d’allouer des ressources limitées ou de modifier les relations des gens. Les processus de négociation sont définis comme impliquant des efforts visant à parvenir à un accord et à utiliser la discussion raisonnée et la résolution de problèmes. Dans la vraie vie, certains processus que nous considérons comme des négociations impliquent certaines de ces caractéristiques, mais pas toutes.

Une autre illustration du problème est la discussion entre Andrea Kupfer Schneider, Noam Ebner, David Matz, et moi résultant en quatre définitions différentes de la négociation. Nous ne pouvions pas convenir si la « égiotio » exige que plus d’une personne a un certain pouvoir, il ya des efforts pour persuader les autres, il ya un certain « ésa » entre les parties, les gens discutent de leurs intérêts, ils perçoivent qu’ils négocient, ils sont interdépendants, ils cherchent à parvenir à un accord, leur comportement apparaît aux observateurs comme la négociation, ou il ya un accord ou un changement de comportement.

En 2016, le Centre d’étude sur le règlement des différends de l’Université du Missouri a organisé un symposium intituléDéplacer la théorie de la négociation de la Tour de Babel vers un monde de compréhension mutuelle. Un aperçu du symposium est que nous pouvons aider à améliorer la théorie de la négociation en clarifiant notre vocabulaire. La théorie n’est utile que dans la mesure où elle est significative au sein d’une communauté particulière. Si les théoriciens utilisent une terminologie différente se référant à des concepts similaires ou utilisent les mêmes termes pour signifier des choses différentes, il est difficile de développer une théorie cohérente et utile.

Batna

BATNA (la meilleure alternative à un accord négocié) est un concept fondamental dans la théorie du règlement des différends, mais beaucoup d’experts dans notre domaine mal comprendre. Par exemple, bon nombre d’entre nous ne savent pas que batna se réfère à un plan d’action (comme l’essai ou l’auto-assistance), pas la valeur prévue d’un plan d’action. Après avoir identifié les pistes d’action, les gens estiment la valeur probable des plans d’action. Par exemple, le procès est un plan d’action et le montant d’un jugement est la valeur de ce plan d’action. Dans ce contexte, le procès lui-même est le BATNA et le montant prévu du jugement est la valeur BATNA.

Si vous pensez que WATNA (la pire alternative à un accord négocié) est un concept utile, vous comprenez mal ce concept aussi. Bien que l’on puisse considérer le pire plan d’action possible (par exemple, assassiner un adversaire), il n’est généralement pas utile de le faire. Au lieu de cela, les négociateurs devraient considérer les valeurs possibles de différentes voies de conduite et choisir la ligne d’action qui semble la meilleure. Étant donné que l’avenir est incertain, les négociateurs devraient tenir compte de l’éventail des résultats possibles de cette ligne de conduite. Par exemple, compte tenu de la ligne de conduite de l’essai, on devrait tenir compte des meilleurs, des pires et des résultats les plus probables de l’essai. Le procès lui-même est le cours de l’action et ces résultats sont des valeurs possibles qui pourraient résulter de l’essai.

Nous pourrions mieux nous comprendre si nous utilisions des termes tels que les options et les résultats attendus au lieu de BATNA, par exemple.

Modèles de négociation

Pour encadrer une étude de la pratique de négociation réelle, j’ai passé en revue neuf textes de négociation de faculté de droit américaine, ce qui a illustré une grande confusion au sujet des modèles de négociation de base. Les textes identifiaient deux modèles généraux de négociation, bien qu’ils aient utilisé des termes différents pour les décrire. Les textes de négociation désignent un modèle comme « distributif », « concurrentiel », « contradictoire » ou « négociation positionnelle » et l’autre modèle comme « intégratif », « résolution de problèmes » ou « résolution de problèmes coopératifs ». Bien qu’aucun des textes n’utilise le terme « négociation fondée sur les intérêts », il est largement utilisé dans la pratique.

Les textes décrivent différentes caractéristiques de la « négociation positionnelle », y compris les objectifs, les hypothèses, les relations, la structure des processus et les tactiques. Par exemple, divers textes identifient l’objectif de maximiser les résultats des négociateurs, d’avoir des hypothèses à somme nulle, de traiter l’autre partie comme des opposants, d’utiliser un processus de contre-offre pour commencer par des offres extrêmes et d’utiliser diverses tactiques de négociation dure.

En décrivant la « négociation de résolution de problèmes », les textes font généralement référence aux efforts visant à satisfaire les intérêts des deux parties, à créer des résultats positifs, à avoir un processus amical et efficace. Les textes énumèrent de nombreuses techniques spécifiques avec très peu de chevauchement entre eux.

Dans mon étude, j’ai interviewé 32 avocats au sujet de cas qu’ils ont récemment réglés. J’ai constaté que certains cas s’inscrivaient parfaitement dans les modèles théoriques, mais que de nombreux cas ne présentaient pas toutes les caractéristiques d’un modèle donné. Par exemple, certains négociateurs ont utilisé différents modèles pour aborder différentes questions ou ils ont utilisé un modèle à un moment donné et ont utilisé un autre modèle plus tard dans le processus.

Modèles de médiation

De nombreux universitaires et praticiens font la distinction entre la médiation « facilitative » et la médiation « évaluative ». Dans La formulation originale de Len Riskin de la « grille Riskin », la médiation « évaluative » désigne une combinaison de choses très différentes. Il a plus tard critiqué les concepts de médiation facilitative et évaluative, suggérant des solutions de rechange, mais les universitaires et les praticiens de la médiation utilisent encore les anciens concepts et utilisent rarement les nouveaux.

Les différences entre les éléments de la médiation « évaluative » sont illustrées par les résultats d’une enquête auprès des médiateurs civils menée par l’American Bar Association Section of Dispute Resolution Task Force on Improving Mediation Quality. Des pourcentages variables de médiateurs ont dit qu’ils croient que les techniques suivantes seraient utiles dans la plupart des cas :

  1. faire l’analyse des cas, y compris les forces et les faiblesses: 66%
  2. recommander un règlement spécifique : 38 %
  3. faire des prédictions sur les résultats probables des tribunaux : 36 %
  4. exercer une certaine pression pour accepter une solution spécifique : 30 %

Plus récemment, le Groupe de travail sur les techniques de médiation de la Section de l’ABA sur le règlement des différends a analysé 47 études empiriques des quatre dernières décennies qui ont produit des données sur les effets de mesures particulières prises par les médiateurs. Le Groupe de travail a constaté que les chercheurs utilisaient divers termes faisant référence à des concepts connexes mais distincts. Par exemple, diverses études ont défini des actions « urgentes » ou « directives » qui :

  1. Press parties, pousser les parties dur pour changer de position ou d’attentes;
  2. Exhorter les parties à faire des compromis, à concéder ou à parvenir à un accord;
  3. Plaider pour / d’accord avec les positions / idées d’un côté; argumenter la cause d’une partie;
  4. Pousser avec biais pour / contre un côté;
  5. Dites aux parties ce que devrait être le règlement; les presser vers cette solution; essayer de faire voir les choses aux parties à leur façon;
  6. Contrôlez, dominez, dirigez la session.

Voir Roselle Wissler, Met méthodologies et terminologie pour la recherche avec un focus réel, dans Theories of Change for the Dispute Resolution Movement: Actionable Ideas to Revitalize Our Movement 263 (2020), which can be downloaded for free.

Moving Forward

A major problem with the terms described above is that they are so general that they don’t fit the complexities of reality very well.

Rather than trying to develop consensus about such general terms, I think it would be helpful if our community could identify more specific, concrete terms that can be readily mapped onto specific behaviors or concepts. For example, instead of focusing on overbroad models of negotiation and mediation, we could communicate more clearly if we focus on component elements of the models using commonly understood words. We would understand each other better if we refer to elements of negotiation models, such as the extent parties are concerned about each other’s interests, use a friendly tone, use a particular procedure (such as exchanging offers), rely on particular types of norms, or exert power.

The Mediation Techniques Task Force recommended that we seek consensus about preferred language. This initiative might engage the range of stakeholders who might begin by reviewing academic and practice literature. It might involve discussion by experts; focus groups with academics, practitioners, and disputants; public forums; and/or public comments. It should not be limited to mediation.

Clearer communication could help in many contexts. For example, using clear language could be particularly valuable in dealing with disputants and other dispute resolution stakeholders. Professional jargon can promote communication between professionals but it confuses laypeople and thus excludes them from conversations. Jargon is helpful in some technical fields but it isn’t helpful for dispute resolution, which benefits from active participation of a wide range of stakeholders.

Clearer language could help students in clinical and externship courses navigate the different worlds of practitioners, clients, and faculty. These courses could become more useful laboratories of knowledge at the intersection of academia and practice.

L’utilisation de définitions plus uniformes pourrait favoriser des collaborations entre les chercheurs et les praticiens afin de produire une théorie et une recherche plus utiles.

Cette initiative pourrait produire une liste standard de mots clés pour la recherche bibliographique, qui pourrait aider les auteurs à atteindre les lecteurs intéressés et aider les chercheurs à trouver ce qu’ils recherchent.

L’élaboration d’une terminologie commune en matière de règlement des différends pourrait être une tâche difficile parce qu’une grande partie de notre langue a des connotations qui reflètent des sentiments forts à l’égard de ce que certains croient être les approches de règlement des différends « bonnes » ou « mauvaises ». Idéalement, nous pourrions développer une terminologie moins ambiguë et chargée d’émotions. Nous aurions encore de fortes différences philosophiques, mais j’espère que nous serions en mesure de nous concentrer plus directement sur les questions en utilisant un vocabulaire partagé, moins distrait par les réactions à la langue elle-même. En effet, l’utilisation d’un langage plus clair et communément accepté améliorerait vraisemblablement ces discussions.1)

Références

1.Pour plus de description de cette idée, voir mon article, Understanding Actual Dispute Resolution Practice and Communication Clearly About It, dans le Theory of Change book, aux pages 254-56.

(Extrait de mediationblog.kluwerarbitration.com du 20/10/2020)

Article original à consulter sur http://mediationblog.kluwerarbitration.com/2020/10/28/we-need-clearer-dispute-resolution-language/

Vidéo : (Re)voir le Webinaire du CEMA « Profession Médiateur : faut-il (re)définir ou institutionnaliser la Médiation ? » entre Michèle GUILLAUME-HOFNUNG et Bertrand DELCOURT du 26/9/2020


« Le CEMA a la joie de vous offrir la possibilité de (re)voir le Webinaire débat « Profession Médiateur : faut-il (re)définir ou institutionnaliser la Médiation ? » entre Madame la Professeure Michèle GUILLAUME-HOFNUNG et Maître Bertrand DELCOURT. Ce Webinaire a été animé par Madame Catherine EMMANUEL, Directrice pédagogique du CEMA, le 26 septembre 2020 à 18h.Profession Médiateur : faut-il (re)définir ou institutionnaliser la Médiation ? » (Extrait de linkedin.com du 18/10/2020

Vidéo à consulter sur https://www.linkedin.com/posts/cema_profession-m%C3%A9diateur-faut-il-red%C3%A9finir-activity-6723648618307366912-dT3a/