Débat : « Pour une médiation obligatoire » par François Staechelé, médiateur, magistrat honoraire (Village de la Justice)


Pour une médiation obligatoire. Par François Staechelé, Médiateur.
« Pour la plupart des médiateurs, la médiation doit procéder d’une démarche purement volontaire. C’est une évidence qu’on leur a enseignée dès leur formation. Même si elle est encore marginale en pratique, la médiation a pourtant prouvé depuis des décennies que dans de très nombreux cas, elle constitue un mode de résolution des litiges d’une rapidité, d’une qualité bien supérieure à ce que peut offrir la justice judiciaire et à un coût bien moindre, pour le justiciable comme pour le contribuable

De nombreux États étrangers en ont tiré les conséquences et ont décidé de la rendre obligatoire dans nombre de contentieux, soit en préliminaire d’un procès éventuel, soit sur décision du juge. Le législateur français lui-même déroge de plus en plus souvent à ce principe. Il est donc temps de s’interroger sur la pertinence du maintien de cette exigence.

Pour une médiation obligatoire

L’article 7 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 a reconduit pour trois ans le dispositif, instauré à titre expérimental dans certains tribunaux de grande instance, qui imposait aux parents une tentative de médiation avant de saisir à nouveau le juge aux affaires familiales pour modifier ou compléter les modalités de l’exercice de l’autorité parentale ou la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant.

Un arrêté du 16 mars 2017 a désigné les juridictions habilitées à expérimenter cette tentative de médiation préalable obligatoire à la saisine du juge en matières familiale.

L’article 4 de la même loi prévoit encore qu’à peine d’irrecevabilité, que le juge peut prononcer d’office, la saisine du tribunal d’instance par déclaration au greffe doit être précédée d’une tentative de conciliation menée par un conciliateur de justice, sauf :
1° Si l’une des parties au moins sollicite l’homologation d’un accord ;
2° Si les parties justifient d’autres diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable de leur litige ;
3° Si l’absence de recours à la conciliation est justifiée par un motif légitime.

Ces nouveaux textes fournissent l’occasion de faire le point sur les arguments pour et contre la médiation (et accessoirement la conciliation) obligatoire laquelle heurte le principe, généralement admis en France, selon lequel la médiation ne peut être ordonnée que si toutes les parties au litige y consentent.

Il faut d’abord relever que la pétition de principe selon laquelle la médiation doit nécessairement être volontaire n’a rien d’un impératif universel. Bien des pays y dérogent sans inconvénient majeur (l’Italie , ->http://www.allenovery.com/publications/en-gb/european-finance-litigation-review/southern-europe/Pages/Reintroduction-of-Compulsory-Mediation-in-Civil-and-Commercial-Matters,-including-Finance-Disputes-.aspx])l’Allemagne et l’Autriche, en droit du travail ou des baux, en matière de divorce, l’Espagne en droit social, la République tchèque , l’Autriche et la Norvège, en matière de divorce, la Finlande, en matière de garde d’enfants, Malte en matière familiale, la Slovénie,les Pays-Bas et la Grèce[pour les affaires commerciales de plus de 80 000 € ], l’Irlande, en matière commerciale et en droit du travail, certains États des USA [Californie] et du Canada [Ontario] , le Brésil, l’Argentine, l’Australieen matière commerciale (voir aussi cet article), Singapour…) tandis que d’autres pays, sans la rendre formellement obligatoire, sanctionnent le refus déraisonnable d’y procéder (quasi-compulsory mediation).

La Cour européenne des droits de l’homme elle-même a formellement admis que la médiation préalable obligatoire est conforme aux règles européennes dès lors qu’elle ne constitue pas une entrave disproportionnée à l’accès au juge. De même que la Cour de justice de l’Union européenne.

Ce principe a par ailleurs été abandonné par la directive européenne 2013/11 sur le règlement extrajudiciaire des litiges de consommation, dite « RELC », et par l’ordonnance n° 2015-1033 du 20 août 2015 relative au règlement extrajudiciaire des litiges de consommation qui prévoit la généralisation des mécanismes de résolution amiable des litiges entre professionnels et consommateurs dans tous les secteurs d’activité et qui impose à tous les professionnels d’offrir les services d’un médiateur au consommateur qui élève un litige.

La dérogation au principe du caractère volontaire de la médiation s’appuie en effet sur des arguments si nombreux et si convaincants que l’on est en droit de s’interroger sur le bien-fondé du postulat selon lequel toutes les parties doivent consentir à la médiation pour qu’elle puisse être ordonnée. Mais précisons immédiatement que dans notre esprit, médiation obligatoire ne signifie pas médiation obligatoire préalable à la saisine d’un juge.

Écartons d’emblée l’objection, avancée depuis que la médiation existe, selon laquelle la médiation ne serait qu’un moyen pour l’État de faire des économies budgétaires ou de personnel sur le dos des justiciables. Une telle affirmation ne repose sur aucun fondement sérieux et démontre seulement que ses auteurs ignorent les principes qui gouvernent la médiation et ses résultats.

Si le seul objectif de l’État était de faire des économies, il aurait investi bien davantage qu’il ne l’a fait dans les modes amiables de résolution des différends. Il existe des pays où la politique de l’État est bien plus volontaire qu’en France, qui, par exemple, mettent en place un service de médiation gratuit au sein même des juridictions, ou qui prennent en charge le coût de la médiation, au moins de la première, qui organisent des médiations gratuites par des juges formés à cet effet. Or, il faut bien reconnaître que, si l’on excepte les textes récents qui étendent le bénéfice de l’aide juridictionnelle, nos gouvernements, s’ils ont fait voter des textes depuis 1995, n’ont que fort peu investi dans les MARD et n’ont même pas pris la peine de mettre en place une liste nationale de médiateurs comme le prévoient les recommandations européennes.

Ils ont eu bien tort, d’ailleurs, car ils auraient été parfaitement fondés à poursuivre un objectif d’économie dans le fonctionnement de la justice, ainsi que le démontre l’étude réalisée à la demande du Parlement européen qui explique que, « au niveau local, les gouvernements des États membres peuvent économiser du temps et de l’argent en encourageant la médiation. En effet, même de faibles taux de réussite de la médiation – parfois extrêmement faibles – permettent de réduire des frais de justice importants pour les gouvernements, les entreprises et les citoyens ». Or, le taux généralement relevé de succès de la médiation est aux alentours de 75 %…

La raison principale de privilégier la médiation n’est cependant pas d’ordre budgétaire, c’est la qualité et la rapidité du service rendu aux citoyens et la pacification des rapports sociaux qu’elle permet. Le reste n’est que bénéfice collatéral, certes utile, mais non prioritaire.

Mais poursuivons sur l’objection tirée de prétendues économies que voudraient réaliser nos gouvernants. L’État n’est-il pas en droit de demander aux citoyens de faire leur possible pour régler leurs différends par eux-mêmes avant de solliciter les deniers du contribuable ? Tous ceux qui s’opposent à la médiation obligatoire sont-ils donc si enthousiastes à payer des impôts pour payer juges, greffiers, construire et entretenir des palais de justice, pour permettre le jugement d’affaires qui pourraient se régler devant des médiateurs, de meilleure façon, dans de plus courts délais et avec des résultats plus pérennes ? Le fait que dans les pays anglo-saxons de 50 à 80 % du contentieux judiciaire se règle par des voies amiables ne donne-t-il donc pas à réfléchir à nous qui en évacuons moins de 10 %, et encore en calculant large. Notre tradition d’offrir le recours généralisé au juge ne constitue-t-elle pas une forme d’assistanat qui dispense le citoyen de faire les efforts à sa portée avant de mobiliser la solidarité nationale ?

Le premier devoir de l’État en matière judiciaire est de pacifier les relations entre les citoyens, de favoriser le « vivre ensemble ». La loi est certes un moyen d’y parvenir, mais, sauf pour ce qui concerne l’ordre public, elle ne doit être invoquée qu’en seconde analyse, car son caractère général et impersonnel ne lui permet pas de s’adapter finement à une réalité protéiforme et changeante ni aux besoins des personnes.

Ainsi, le recours au système judiciaire, et même au droit, doit rester subsidiaire et ne doit trouver place que lorsque les parties ne parviennent pas à un règlement amiable. Le droit est fait pour l’homme, et non l’homme pour le droit. Or, le constat est évident que les procédures judiciaires, particulièrement en matière familiale et sociale, poussent à l’affrontement et non à un échange pour trouver une solution qui puisse satisfaire les parties en conflit. Et même lorsque le juge a statué, souvent avec un retard incompatible avec les exigences de la vie moderne, a-t-il pour autant ramené la paix entre les parties ou a-t-il au contraire exacerbé les ressentiments et laissé un champ de ruines derrière lui ? Est-il de bon sens de soutenir qu’il est plus important de savoir qui a tort et qui a raison plutôt que de se préoccuper de l’intérêt et des besoins des personnes prises dans un différend ?

Le rôle de l’État est de favoriser les solutions les plus rationnelles, les mieux acceptées et donc les plus efficaces, et non d’encourager les duels judiciaires. La priorité doit aller aux solutions qui éclairent l’avenir, et non à celles qui n’ont que le passé pour point de mire. Toute l’histoire de la justice montre que la seule voie de progrès est celle qui fait reculer les pulsions devant la raison et le rapport de force au profit de la négociation. La négociation raisonnée de l’École de Harvard qui est l’un des prolégomènes de la médiation est, à cet égard, une évidence pour tout esprit sensé.

C’est à bon droit que plusieurs de nos ministres de la justice ont rappelé que la fonction des juridictions est de dire le droit, de veiller à la protection de l’ordre public, et non de gérer des situations de fait dans la durée. Que les juridictions disent le droit quand on a besoin de l’entendre ! C’est-à-dire quand une règle d’ordre public a été méconnue, ou quand la preuve est faite que le conflit ne peut pas se résoudre dans de meilleures conditions ailleurs que devant elles ou encore qu’il est impératif de clarifier la règle de droit.

L’article 21 du Code de procédure civile rappelle qu’il est de l’office du juge de concilier les parties : cela signifie qu’avant de permettre l’enclenchement des hostilités judiciaires, il devrait vérifier qu’il n’y a réellement aucune issue amiable au litige. La pratique de nombreux pays de common law des conférences de règlement (voir aussi ici et ) et encore ici) sous la direction d’un juge est à cet égard exemplaire et permet de régler une partie très importante des litiges, de sorte que ne vient au jugement qu’une part résiduelle des affaires dont les juridictions sont saisies. Mais cet effort de rapprochement doit être fait sérieusement et non constituer un simulacre de conciliation comme c’est le cas devant les juges aux affaires familiales, à raison d’un couple par quart d’heure ! La meilleure solution, adoptée par certains magistrats belges, serait que la conciliation soit l’occasion pour le juge de mettre immédiatement en mouvement une équipe de traitement amiable du conflit incluant médiateur, avocat, conseillers conjugaux, pour que la procédure puisse atteindre ses fins naturelles, à savoir le rétablissement de relations sereines entre les parents et la préservation des intérêts matériels et moraux des enfants.

On voit que de ce point de vue, loin de constituer seulement une mesure d’économie pour l’État, la médiation est une solution de luxe pour le justiciable : quel juge peut offrir aux parties autant de temps, une même qualité d’écoute qu’un médiateur ? Devant quel juge les parties peuvent-elles déployer la même créativité pour parvenir à une solution qui leur convienne, sans encourir aucun aléa et avec un risque aussi faible d’inexécution de la solution retenue ?

Il convient de rappeler ici que la Directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale demande aux États de veiller à ce que le rapport entre les procédures juridictionnelles et les modes alternatifs de règlement des différends soit équilibré : ce n’est manifestement pas le cas lorsque seulement 1 % des procédures orientent vers une médiation, alors que dans nombre de pays étrangers la proportion atteint 30 ou 40 % !

L’argument, souvent entendu, selon lequel la médiation n’est pas dans nos traditions judiciaires, n’a rien de péremptoire : la médiation n’était pas non plus dans celles des pays anglo-saxons avant 1970, ni en Italie, pays latin s’il en est où pourtant, la médiation (et une vraie médiation appelant une participation de bonne foi des parties !) est obligatoire, à peine d’irrecevabilité pour la plupart des affaires dans lesquelles les parties ont la libre disposition de leurs droits. Il suffit de lire sur l’internet tous les articles consacrés à la promotion de la médiation aux États-Unis pour se rendre compte que, même aujourd’hui, la médiation est encore loin de faire partie de l’inconscient collectif américain.
Au demeurant, même s’il était exact que la médiation est plus facile à mettre en œuvre dans les pays de tradition anglo-saxonne, ce serait néanmoins une obligation morale pour le législateur français de puiser dans l’expérience des autres pays les solutions les meilleures pour le justiciable français, et non de maintenir une tradition nationale qui a fait la preuve de son échec.

Du reste, qu’est donc une décision de médiation judiciaire ? C’est une parole du juge qui dit aux parties : « parlez-vous et écoutez-vous, réfléchissez ensemble à la meilleure solution et ne revenez me voir que si vous n’en trouvez pas avec l’aide d’un médiateur ». Les parties n’ont rien à perdre et tout à gagner : pourquoi faudrait-il prendre d’infinies précautions avant d’autoriser un juge à prendre cette décision, particulièrement en matière familiale où les parents ont une obligation morale de se parler pour le bien de leurs enfants ?

On évoquera peut-être le coût supplémentaire que constitue la rémunération du médiateur. Mais là encore, l’argument est bien faible. Dans les trois quarts des médiations, les parties subiront des coûts de procédure bien plus faibles qu’avec une procédure judiciaire et verront leur litige résolu dans des délais beaucoup plus brefs et avec des répercussions psychologiques bien moins pénibles. Pour le quart qui reste, il y aura certes une (modeste) dépense supplémentaire, qui sera partagée entre les parties, mais que, en cas d’échec, supportera en définitive le perdant – s’il ne bénéficie pas de l’aide juridictionnelle. Pourquoi faudrait-il l’accord des parties pour désigner un médiateur alors que la loi permet au juge d’ordonner une expertise, bien plus onéreuse, sans égard à l’accord des parties ?

L’objection selon laquelle la médiation judiciaire serait un frein au bon déroulement des procédures judiciaires n’a pas plus de pertinence. Le Code de procédure civile prévoit qu’une fois que les parties ont échangé leurs conclusions, le juge de la mise en état fixe l’affaire à plaider en arrêtant un calendrier de procédure. Or, en l’état de surcharge de nos juridictions, ces calendriers se remplissent à une cadence accélérée, de sorte que les délais d’attente pour que l’affaire passe en jugement s’allongent partout. Pendant tous ces temps morts générés par l’insuffisance des moyens de la justice, il y a largement le temps de recourir à une médiation judiciaire sans ralentir d’un seul jour le traitement judiciaire de l’affaire. Bien au contraire, la médiation permet de l’abréger trois fois sur quatre.

Mais il est vrai, en revanche, que l’obligation préalable à la saisine du juge de procéder à une médiation ou à une conciliation peut quelque peu retarder la saisine du juge en cas d’échec, c’est-à-dire dans une minorité de cas.

Si la médiation est une mesure qui présente beaucoup d’avantages, elle n’est pas pour autant une panacée. Il y a un certain nombre d’hypothèses où elle est même contre-indiquée. Subordonner la recevabilité d’une action à une médiation préalable dans ces hypothèses présente des inconvénients réels : elle retarde la saisine du juge et donc le traitement de l’affaire, et augmente les coûts pour le justiciable. L’échec de la médiation étant probable, elle devient une formalité qui risque de lui faire perdre son crédit.

C’est pourquoi il nous semble plus judicieux de permettre un filtrage par le juge, qui ne pourrait ordonner la médiation, même lorsque toutes les parties n’y sont pas favorables, qu’après avoir entendu les parties ou leurs avocats.

Il convient ici d’avoir égard aux conditions psychologiques dans lesquelles les parties et leur avocat sont amenés à accepter ou refuser une médiation.

Le règlement intérieur national du barreau invite les avocats à informer leurs clients des modes amiables de résolution des différends. Les avocats font observer à juste raison que c’est là une tâche bien difficile, car quand un client arrive dans leur cabinet avec la rage d’en découdre, lui parler de solutions amiables leur fait courir le risque de perdre tout crédit, voire même de faire naître la suspicion qu’il est « passé à l’ennemi ».

Il serait infiniment plus facile à l’avocat de dire à son client : « le juge a ordonné une médiation, nous allons sous y préparer sérieusement, car il faut que cela devienne une opportunité pour vous ». Le fait que ce soit le juge qui prenne la responsabilité de la décision permettrait de lever un obstacle psychologique majeur au recours à la médiation.

Les médiations rendues obligatoires par l’effet d’une clause de médiation sont un autre exemple qui montre que le caractère contraignant – qui n’apparaît généralement qu’au moment où survient un litige – ne constitue pas un obstacle psychologique dirimant à la conclusion d’un accord.

Quand une partie souhaite une médiation et que l’autre s’y refuse, pourquoi faudrait-il que celui qui la refuse ait systématiquement raison ? Ne serait-il pas plus normal que ce soit le juge, dont c’est la mission naturelle, qui prenne la décision et tranche ce différend ?

Selon certains auteurs (lire aussi ici) on pourrait se contenter de permettre au juge d’ordonner que les parties s’informent sur la médiation, voire de rencontrer un médiateur. L’expérience des CDAD, qui ont longtemps financé les sessions d’information sur la médiation, montre que l’efficacité en est très limitée . C’est aussi le cas à l’étranger, notamment dans les pays anglo-saxons dans lesquels les parties refusent souvent de participer aux « Mediation Information and Assessment Meeting (MIAM) » . Les raisons en sont assez évidentes : le plus souvent, les parties et même les avocats refusent la médiation sur le fondement d’a priori discutables, d’une méconnaissance de la médiation confondue avec la transaction, de sorte que, soit leur refus de participer à une session d’information, soit leur refus de la médiation elle-même, n’est pas un refus éclairé. Par ailleurs, une information de caractère général et théorique a peu de chances de pénétrer dans l’esprit des justiciables polarisés par leurs propres affaires. En toute hypothèse, la meilleure façon d’apprendre ce qu’est une médiation, c’est d’y participer.

Il convient de noter que rien n’est prévu pour l’indemnisation des médiateurs qui organisent des sessions d’information des justiciables, souvent sans être rémunérés. Si une somme doit être dépensée à cet effet, il vaut mieux que ce soit pour une médiation que pour une information sans lendemain, aux frais des médiateurs.

Confier au juge le pourvoir d’ordonner la médiation après avoir entendu les parties ou leurs avocats, présente aussi l’avantage que n’offre pas la médiation préalable obligatoire, de pouvoir adapter les médiations aux moyens humains disponibles. Toutes les régions de France ne sont pas également pourvues en médiateurs correctement formés. D’ailleurs, la plus grande partie des médiateurs ne peuvent pas vivre de leur profession, de sorte que, s’ils ne se découragent pas en raison des mauvaises conditions qui leur sont faites, leur disponibilité sera limitée par l’exercice d’une autre profession.

La médiation décidée par le juge participerait aussi au renouveau de la profession d’avocat. Cette profession sera bientôt confrontée aux algorithmes qui feront émerger des « Big data » une forme de justice prédictive. Elle a donc le plus grand intérêt à se tourner vers la négociation et vers la construction de solutions d’avenir que les nouvelles technologies sont encore incapables de construire sur un différend.

La mondialisation de la profession d’avocat la contraint par ailleurs à se mettre au niveau de leurs homologues étrangers en matière de M.A.R.D. L’efficacité des modes de résolution des litiges fait partie des critères de l’efficacité des systèmes économiques de la Banque mondiale.

Conclusion

La médiation est une mesure d’intérêt général dont le bilan avantage-inconvénients est extrêmement positif. Elle ne se heurte, le plus souvent à aucune objection rationnelle. Il est temps pour l’État d’adopter une politique volontariste et cohérente et de permettre aux acteurs de la justice de la diffuser comme elle le mérite.
Si cela n’est pas fait, les premières victimes d’une politique trop timide seront les justiciables. » (Extrait de village-justice.com du 7/04/2017)

En savoir plus sur http://www.village-justice.com/articles/Pour-une-mediation-obligatoire,24696.html#kTjHUxSzyBTxebQb.99

Vidéo : « La médiation » par Jean-François SIX à l’Université de tous les savoirs (6 mai 2000)


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La médiation

1) Constat : L’explosion de la médiation dans le dernier quart du XXème siècle (dans le monde et en France) : – Les différents domaines où elle s’est exprimée – La principale source de cette explosion – Ses raisons

2) Concept : Il y a, non pas une mais deux médiations, deux conceptions de la médiation : – La médiation institutionnelle – La médiation citoyenne

3) Prospective : Quelle évolution de ces médiations au XXIème siècle . – Prévisions de la médiation institutionnelle – Prémisses et promesses de la médiation citoyenne Conclusion : Les effets possibles de ces deux médiations dans la société du XXème siècle (dans le monde et en France). (Extrait de canal-u.tv/video/universite_de_tous_les_savoirs)

Vidéo à consulter sur https://www.canal-u.tv/video/universite_de_tous_les_savoirs/la_mediation.979

Conférence du 16/11/2016 : « Arbitrage VS Médiation » par Bertrand Moreau, Avocat au Barreau de Paris, Président de l’AFA


[ A.F.A. - Association Fran�aise d'Arbitrage ]

Conférence du Centre de recherches juridiques

de l’Université de Franche-Comté à Besançon

MED ARB et ARB MED, de quoi s’agit-il ?

Les frontières étaient autrefois assez nettes entre arbitrage, médiation et autres modes alternatifs de résolution des litiges.

Le premier avait pour but de rechercher la justice, les seconds de mettre fin au litige.

Ce n’est plus vrai aujourd’hui, l’arbitrage cherche aussi à mettre un terme au litige et la preuve en est le nombre d’accords intervenus en cours de procédure arbitrale. De son côté la médiation voudrait apparaître plus efficace dans la recherche d’une solution.

L’imagination des juristes, qu’ils soient avocats ou conseils d’entreprise, n’a pas de limite et pour parvenir à concilier justice et efficacité ils ont eu recours à toutes sortes de processus qui émanent de cultures différentes et méritent d’abord d’être recensés avant que ne soient exposées les questions qui résultent du rapprochement entre l’arbitrage et la médiation.

Mais auparavant convient-il de rappeler que la volonté des parties constitue la clé de voûte de toute construction de ce domaine, sinon rien ne pourra se faire, mais aussi que cette volonté est par essence susceptible d’évolution.

I. En premier lieu un inventaire pour répondre à l’interrogation : de quoi s’agit-il ?

Nul besoin de définir préalablement la médiation et l’arbitrage, chacun les distingue bien mais sont moins connus les produits de leur aimantation :

Le Med Arb
C’est essentiellement un passage de la médiation, qui a échoué en tout ou partie, à l’arbitrage. Dès l’origine de la médiation, la pratique y avait pensé et ainsi le premier règlement de médiation du CMAP à la rédaction duquel j’ai eu le plaisir de participer avec Bruno OPPETIT, prévoyait cette possibilité mais n’en faisait pas une obligation.

Depuis le Med Arb a fait son chemin et revêt aujourd’hui deux formes principales : – Le Med Arb successif, dans lequel l’arbitrage ne succède à la médiation que si celle-ci a échoué, avec un automatisme de principe de passage de l’une à l’autre, transition organisée par le règlement adopté ou les règles mises au point entre les parties.

– Le Med Arb simultané, les deux procédures se déroulant depuis l’origine simultanément avec un médiateur est un arbitre en sorte que le déroulement de l’un influence celui de l’autre, qui sera par exemple mis en sommeil un moment. Le processus s’adapte, au gré des parties, au fur et à mesure des points forts et faibles mis en évidence, ou des ouvertures envisageables.

L’idée qui sous-tend cette construction réside dans la volonté des parties de rechercher une solution amiable mais de ne pas perdre de temps pour autant en s’assurant d’une solution en cas d’échec de la médiation. Autrement dit The best of both worlds.

L’Arb Med
C’est l’inverse, on commence par un arbitrage, généralement sur un cadre défini, pour poursuivre par une médiation, alors que l’arbitre a rendu une sentence placée dans une enveloppe scellée qui ne deviendra effective que si la médiation échoue. Inutile de dire que la pression est efficace.

Ce procédé est aussi utilisé lorsque les parties veulent faire trancher un point de droit ou une responsabilité avant de rechercher ensemble dans le cadre d’une médiation l’indemnisation éventuelle qui en résultera.

Mais il y a aussi :

– La non-binding Med Arb, sans sentence obligatoire in fine, mais simple avis du médiateur-arbitre,

– La shadow mediation, et qui est un arbitrage avec la présence d’un médiateur muet, fantôme, auquel les parties pourront avoir recours si elles le souhaitent pendant l’arbitrage,

– La co-Med Arb, et qui comporte un arbitre et un médiateur mais pour laquelle l’arbitre n’est pas présent pendant les Caucus ou apartés non contradictoires et n’a pas communication des documents confidentiels non échangés,

– La Medaloa (mediation and last offer arbitration) lorsque la médiation a échoué chaque partie soumet une dernière proposition chiffrée dont le tiers dira laquelle est adoptée sans pouvoir en changer les termes,

– le tout sans parler du Base Ball Arbitration, du Mini trial, de l’Evaluation Med Arb, car l’imagination n’a pas de limite et certaines institutions ont établi des règlements particuliers.

C’est surtout aux États-Unis, où est née la recherche de ces solutions alternatives ensuite de la prolifération, de la complexité, de la durée et des coûts des procédures judiciaires, et dans les pays asiatiques que ces procédures se sont organisées avec des raffinements propres à chaque culture.

II. Les avantages de cette combinaison

Comme déjà dit, le but recherché est de trouver une solution amiable avec l’assurance d’une issue du conflit à défaut de transaction.

L’entreprise est ainsi satisfaite de privilégier une solution amiable sans perte de temps et, à défaut dans un délai fixé d’avance, d’obtenir une solution effective, ce qui n’est pas sans influence sur l’issue de la médiation puisque l’autre partie sait qu’à défaut de se mettre d’accord il y aura une sanction. C’est donc une pression pour un comportement de bonne foi dans la recherche d’un accord.
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Sont ainsi réalisées, si un accord est trouvé, des économies de coûts, de temps et d’efforts.

Il a été une époque où le simple fait d’accepter une médiation était considéré comme un aveu de faiblesse ; ce n’est plus le cas aujourd’hui, même si le fait de participer à un processus de médiation constitue une acceptation de principe d’une renonciation à l’intégralité de ses prétentions. L’avocat sait bien que pour mieux négocier il faut auparavant montrer sa force, la médiation modifie cet état d’esprit mais la crainte d’une sentence arbitrale à défaut d’accord ne pourra qu’avoir des effets positifs. » (Extrait de afa-arbitrage.com )

En savoir plus sur http://www.afa-arbitrage.com/conference-arbitrage-vs-mediation/

article : « La médiation interculturelle… un pléonasme ? » par Emily Motu (spécialiste de l’interculturel), Florence Duret-Salzer (médiatrice en entreprise) et Valentine Poisson (rédactrice et consultante)


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« En 1952, deux anthropologues américains, Alfred Kroeber et Clyde Kluckhohn, ont  tenté de recenser la diversité de définitions que recouvrait la notion de culture… ils n’en trouvèrent pas moins de 164 ! Est-ce si compliqué de déterminer ce qui fait la culture d’un homme ? Nous proposons une définition suffisamment large pour les englober toutes : « la culture est l’ensemble des réponses apportées par un groupe aux questions posées par son contexte ». De cette vision anthropologique de la culture, trois éléments retiennent notre attention :

  1. D’une part la culture est acquise, elle repose donc sur du construit ;
  2. D’autre part elle est évolutive, puisque l’émergence de nouvelles questions amène de nouvelles réponses à enrichir la culture du groupe ;
  3. Enfin, la culture dépend d’un contexte particulier, car les réponses apportées ne seraient pas nécessairement adaptées à un autre environnement.

Chacun de nous est porteur de sa culture et de sa vision du monde. Dès lors que deux individus communiquent, qu’ils soient japonais et togolais, ou bien tous deux issus du même village de Picardie, ils entretiennent un échange culturel. L’individu est donc  toujours confronté à un Autre, quel qu’il soit : il n’est ainsi pas nécessaire d’aller au bout du monde pour faire l’expérience de la différence, le pallier de son immeuble est pour cela bien suffisant.

La démarche interculturelle est une dynamique visant à faire dialoguer les cultures. Ainsi, si d’une manière large chaque relation est caractérisée par une multiculturalité spécifique, pour que la relation soit interculturelle, elle doit également traduire une curiosité à l’échange. Pour sa part, la médiation propose de venir recréer les conditions de cette curiosité et d’une ouverture, lorsqu’il y a tension, conflit, fermeture.

Certains conflits entre individus prennent source dans la rencontre entre des croyances et des valeurs différentes. Ces dernières renvoient aux hypothèses implicites que Michael Watkins considère comme les « convictions les plus profondément ancrées, souvent tacites, qui imprègnent et sous-tendent les systèmes sociaux et identitaires. Ces convictions sont l’air que tout le monde respire mais ne voit jamais[1] ». Lorsqu’au travers d’un échange une valeur est heurtée, des hostilités peuvent se déclencher : difficile en effet de renoncer à la vérité que l’on tient pour universelle.

La médiation interculturelle a un rôle à jouer quand ce partage de valeurs est empêché. Comment se dire, partager, rendre compatibles nos différences, lorsqu’on les perçoit potentiellement comme un danger ? Comment restaurer une relation quand le conflit laisse transparaître une opposition au niveau identitaire, en lien avec ses valeurs implicites et fondatrices ?

Comprendre l’Autre en passant par Soi

L’objectif de la démarche interculturelle, comme celui de la médiation, est de faciliter le dialogue entre les parties. Un moyen d’amorcer cette discussion est selon nous de commencer par se focaliser sur les points communs avant d’aborder les différences.

Pour établir des connexions avec l’Autre, il faut être prêt à considérer la multiplicité des « étalons du monde » dans une optique d’enrichissement mutuel, plutôt que dans une logique d’opposition des différentes entités culturelles. L’objectif est ainsi d’intégrer qu’un même questionnement peut amener des réponses différentes, voire opposées : ce n’est pas parce que je réponds « noir » et que tu réponds « blanc » que l’un d’entre nous a tort. Nos systèmes de pensée ne s’entendent pas, mais ils sont tous deux animées par une logique incontestée, chacune rapportée à son contexte. En cela, la démarche interculturelle, comme la médiation, « implique de prendre acte des attentes de l’autre partie, de son regard porté sur le conflit, sans renoncer à ses propres attentes, à son propre regard. Il ne s’agit pas de trancher entre des systèmes d’attentes concurrents mais plutôt de trouver une solution hybride à l’intersection des différents univers de sens pertinents[2] ».

Une fois l’Autre reconnu, il nous semble nécessaire d’entamer une démarche de conscientisation de ses propres comportements. En effet, la majorité de nos comportements relève de valeurs identitaires et culturelles souvent inconscientes. Il s’agit alors de distinguer ce qui pour soi est de l’ordre de la valeur non négociable puisqu’y renoncer reviendrait à se perdre, des schémas usuels desquels on peut se séparer pour faire un pas vers l’Autre. La démarche de médiation peut avoir comme objectif cet approfondissement. On retrouve d’ailleurs cette distinction essentielle tant dans la médiation que dans la communication interculturelle : « comprendre l’autre ne me diminue pas et ne me nie pas. La reconnaissance de l’identité de l’autre ne signifie pas l’abandon (la perte, la négation) de la mienne[3] ». » (Extrait de alternego.com du 20/12/2016)

Article à télécharger sur http://alternego.com/culturenego/mediation/mediation-interculturelle/

Point de vue : « Le seul moyen de sauver la médiation, c’est de la sortir du piège terminologique » par Michèle Guillaume-Hofnung (Affiches Parisiennes – 17/05/2016)


« Le seul moyen de sauver la médiation, c'est de la sortir du piège terminologique »

« Le législateur a peut-être pensé que le flou terminologique inscrit dans la loi du 8 février 1995 pouvait favoriser le développement de la médiation judiciaire. L’Union européenne a peut-être pensé que le flou terminologique de ses directives, inscrit à la fin de ses définitions par l’expression, quelle que soit la dénomination qu’on lui donne, favoriserait le développement de la médiation dans les pays membres…

Il n’en n’est rien. Les chiffres sont là, tant en France que dans l’Union européenne. Le flou terminologique minait ces démarches institutionnelles. Ce n’était pas du pragmatisme, mais de l’amateurisme. Il faut siffler la récréation, car aujourd’hui, le Parlement français veut aller plus loin dans sa logique d’intégration de la médiation dans le système judiciaire.

L’adjectif « judiciaire » a vampirisé le substantif au point d’en altérer la substance. L’expression « médiation judiciaire » était dangereuse en soi. De plus, elle était erronée. La médiation judiciaire dans la mesure où, heureusement elle nécessite l’accord de volonté, est donc finalement une médiation conventionnelle. Pour rendre compte de son contexte on pouvait, à la rigueur, si on voulait cliver – mais on voit le danger de la couper de l’unité fondamentale de la médiation – dire « médiation conventionnelle à aiguillage judiciaire ».

Aujourd’hui, le seul moyen de s’en sortir est de constater que sous la bannière « médiation », les textes ont propagé une forme plus ou moins nouvelle de conciliation.
La conciliation n’a rien de déshonorant, on ne peut donc qu’encourager le Parlement à recourir à cette notion tout à fait respectable lorsqu’il veut un auxiliaire de la justice ou un dispositif de règlement des réclamations.

Le seul moyen de sauver la médiation, c’est de la sortir du piège terminologique qui a nourri la fusion des régimes juridiques et déontologiques qui la sclérose, de l’exfiltrer.

Il faut rendre à la conciliation :

  • la « médiation » pénale
  • la « médiation » de la consommation
  • la quasi totalité de la « médiation » institutionnelle.

Il faut d’urgence :

  • un moratoire terminologique : qui invite le Parlement à ne plus recourir aux mots médiation et médiateurs tant que le parlement ne se sera pas doté d’une définition qui distingue la médiation, de la conciliation et de l’arbitrage. Cela serait d’autant plus facile que sur mandat de l’Etat français des définitions très proches l’une de l’autreetdonc cohérentes existent. Rappelons que la définition de la médiation familiale a été élaborée sur demande de la ministre de la Famille et de l’ex-ministre de la Justice.
  • en conséquence : un moratoire législatif.

Les textes en discussion présentent le risque de scléroser la médiation en lui assignant des objectifs étrangers à sa nature, en l’enfermant dans un régime juridique inapproprié. Le médiateur risque de devenir non seulement un auxiliaire de justice mais plus encore un auxiliaire du juge. La déontologie du médiateur lui impose la confidentialité, en grand danger d’être violée dans les textes en cours d’examen.

Les textes en discussion proposent des solutions prématurées au premier rang desquelles figure l’établissement d’une liste de médiateurs. A partir du moment où le Parlement n’a pas fait la preuve qu’il sait distinguer le médiateur de tout autre auxiliaire cette liste n’a par définition pas de sens. De quelle formation à la médiation justifieront les rédacteurs de ces listes.

La formation de qualité est le socle des garanties à fournir. Une formation spécifique et exigeante. Un médiateur n’est pas un expert reconverti.
On ne peut nous accuser de mener un combat corporatiste, ce serait pitoyable. Au contraire nous défendons l’unité fondamentale de la médiation qui conduit à ne pas la segmenter en fonction d’expertise résultant de formations antérieures.

Il ne faut pas s’y tromper la nébuleuse « médiation-concilitation-arbitrage- Marc » est le Cheval de Troie du droit anglo-saxon.
Si la France a pu rayonner et exporter son système juridique c’est grâce à la rigueur terminologique qui caractérise le droit français. Nous les juristes réunis dans ce collectif avons la responsabilité de le rappeler.

C’est un enjeu de francophonie économique. Le flou terminologique autour des modes alternatifs (si peu alternatifs finalement) favorise l’introduction du droit anglo-saxon qui à terme évincera notre droit et notre système juridictionnel et donc l’office du juge. Il en va de la préservation d’un de nos atouts majeurs dans la compétition économique internationale. L’Afrique est en train de basculer. L’Ohada propage sans s’en rendre compte le modèle anglo-saxon, il suffit de regarder l’acte unique sur la médiation et l’arbitrage » (Extrait de affiches-parisiennes.com du 17/5/2016)

Article à consulter sur http://www.affiches-parisiennes.com/mediation-il-faut-siffler-la-recreation-6259.html

« Ironically, Bush and Folger are Evaluative » par Sam Imperati (Mediate.com)


Sam Imperati

 

« A) Introduction

This article rebuts “Reclaiming Mediation’s Future: Getting Over the Intoxication of Expertise, Re-Focusing on Party Self-Determination,” written by Robert A. Bush and Joseph P. Folger in 2014 for Mediate.com. 1 Their central position is that the mediation community needs to return to the original vision of mediation in order to preserve the sanctity of Self-Determination. They appear to argue that the transformative approach, as envisioned by them, was the original vision of mediation. They assert that the transformative approach is the only way to ensure Self-Determination. The Oregon Mediation Association Core Standards define “approach” as a term used to “signify the behaviors, philosophies, processes, styles, and techniques used by mediators to conduct mediation.”2 Bush and Folger’s argument actually undermines the Self-Determination of the parties, because it gives the parties no choice as to the approach that the mediator will employ. In order to ensure Self-Determination, the mediator needs to obtain the informed consent of the parties for the approach used in the mediation.

Bottom Line: Most mediators’ paradigms accommodate the transformative approach, but Bush and Folger’s paradigm appears unable to accommodate those who mediate differently. It is one thing to advocate for the benefits of transformative mediation; it is entirely another to assert that the rest of us are not even practicing mediation. If Self-Determination is mediation’s driving principle, why are Bush and Folger pre-determining that the parties want the transformative approach? I am advocating for a more inclusive and less divisive future for mediation. By the way, I consider my mediator approach as “hybrid,” moving through the spectrum of approaches with full disclosure and the parties’ informed consent. » (Extrait de mediate.com )

En savoir plus sur http://www.mediate.com/pfriendly.cfm?id=11390

 

Audio : Le « médiateur », un métier à la mode par Michel Serres, Michel Polacco sur France info du 13/03/2016


Le « médiateur », un métier à la mode | France info

Michel Serres et Michel Polacco Photo RF

« Quand on ne sait pas traiter un conflit, on fait appel à un médiateur. Quand on veut donner une apparence de transparence dans les affaires on en fait autant, l’actualité nous a même, il y a peu, donné des exemples de médiateurs douteux. Le philosophe Michel Serres et Michel Polacco évoquent les multiples casquettes des médiateurs, une fonction très en vogue aujourd’hui.

Le médiateur est un diplomate, un individu, (homme ou femme) de bon sens, il sait faire preuve d’empathie, de pédagogie. Il doit être impartial, neutre, honnête, indépendant.

On use beaucoup les médiateurs dans les conflits du travail, mais aussi pour éviter des procédures judiciaires coûteuses et longues.

Dans les médias, il y a désormais souvent des médiateurs, qui assurent le relais entre le support et ses lecteurs ou son auditoire.
Le roi Salomon et le roi Saint-Louis furent à leur manière les ancêtres des médiateurs que nous connaissons depuis le XXe siècle.

Et parfois, les médiateurs sont pris à partie. C’est un métier, mais pas de tout repos ! » (Extrait de franceinfo.fr du 13/03/2016)

En savoir plus sur http://www.franceinfo.fr/emission/le-sens-de-l-info/2015-2016/le-sens-de-l-info-2015-2016-du-13-03-2016-13-03-2016-05-20