« La médiation : étude sur un dispositif privilégié par le législateur » par Pierre Januel (Dalloz-actualités)


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La médiation est souvent confondue avec la conciliation judiciaire, le législateur ayant parfois accru cette confusion. La conciliation, qui est gratuite, est exercée par un auxiliaire de justice bénévole. La médiation judiciaire est confiée à un médiateur et reste payante (le coût étant à la charge des deux parties). Si l’on comptait en 2015, 142 100 saisines de conciliateurs et 80 200 affaires conciliées, les conciliations judiciaires étaient moins nombreuses (6 000 en 2017). Concernant la médiation, le ministère de la justice comptabilisait 3 486 envois en médiation en 2017, dont 2 727 dans le cadre de la justice familiale.

Selon les comptages effectués par la recherche, la durée moyenne des médiations est de 6,9 mois. Hors médiation familiale, la médiation intervient surtout en matière de contrats (26,3 %) et de droit du travail (19,6 %). Le coût minimal d’une médiation en matière sociale est de 600 €, un peu plus en matière commerciale. Plus de la moitié des 373 dossiers de médiations conclus consultés par les chercheurs, ont abouti à un accord (52 %).

Le choix de prescrire une médiation se fonde sur plusieurs critères, qui ne sont d’ailleurs pas juridiques :

  •  la relation entre les parties, notamment lorsqu’elles devront maintenir des liens (famille, partenaires commerciaux, salariés encore employés) ;
  •  lorsque le problème juridique n’est pas au cœur du litige ;
  •  lorsque des éléments permettent de penser qu’un dialogue peut s’installer ;
  • lorsqu’il y un « aléa judiciaire ».

Les freins à la médiation et les expérimentations en la matière

Une part importante du rapport tourne autour des raisons qui favorisent la prescription de la médiation. Après avoir transmis un questionnaire à plusieurs professionnels, la recherche note un moindre enthousiaste de la part des avocats, alors même qu’ils jouent un rôle essentiel dans l’acceptation de la médiation par leurs clients. Mais pour les chercheurs, cette « posture d’accompagnant n’est pas totalement inscrite dans les habitudes professionnelles des avocats ».

Pour identifier les freins, le rapport s’appuie sur plusieurs expérimentations développées dans différentes cours d’appel. À Lyon, deux magistrats ont proposé systématiquement par courrier une médiation, dès qu’elle n’était pas impossible. Les résultats ont été décevants (9 médiations sur 88 dossiers). Une expérimentation comparable à Paris a été interrompue. Le service des greffes contactait les parties de dossiers sélectionnés à une audience de médiation : sur 980 affaires, les deux parties n’étaient présentes que 124 fois et seules 31 (3 %) ont débouché sur une ordonnance de désignation du médiateur. Il semble que, dans les deux expériences, les avocats aient été un frein à l’acceptation de cette voie.

Une autre expérimentation a été étudiée concernant la cour d’appel de Paris : des permanences de médiateurs sont prévues lors des audiences de fond. Pour des dossiers sélectionnés, le magistrat invite les parties (et leur conseil), à s’informer sur la médiation et l’intérêt de cette voie. Quand les parties rencontrent le médiateur, cela abouti à une médiation dans près de 40 % des cas.

La chambre commerciale de la cour d’appel de Pau propose depuis 2011 une médiation pour certains dossiers sur deux critères : les liens entre les parties et le fait que la solution choisie en première instance ne satisfait pleinement personne. La chambre a créé une unité de médiation. Dès qu’une quinzaine de dossiers sont repérés, les parties sont convoquée à une réunion d’information. À l’issue de cette réunion le magistrat recueille l’avis de chaque partie sur la médiation. Le fait que ce soit le magistrat qui convoque et invite les parties à la médiation, alors qu’il dispose d’une légitimité singulière, favorise l’acceptation.

Pour la recherche, s’appuyant également sur l’opinion des acteurs, la simple convocation par courrier est à proscrire. Pour que les parties choisissent la médiation, il est nécessaire de les convaincre directement : « il semble que la prescription à l’audience soit la plus adéquate, qui plus est si l’avocat est présent ».

Les propositions de la recherche pour développer la médiation

Le rapport préconise de mieux former à la pédagogie de la médiation, notamment en développant des formations pour les prescripteurs de la médiation (magistrats et avocats). Il recommande la constitution d’un outil statistique pour disposer d’indicateurs fiables, permettre un pilotage national et reconnaître l’investissement des personnels. Les chercheurs proposent de professionnaliser l’activité de médiation judiciaire en créant un diplôme ou un référentiel national et en regroupant des associations de médiation.

Enfin, plusieurs propositions de réforme du cadre légal sont émises. Le rapport recommande de « permettre une suspension de tous les délais si une médiation est acceptée par les parties » et de généraliser l’injonction de s’informer sur la médiation (prévue par les art. 255-2 et 373-2-10 c. civ.) à l’ensemble des procédures. Constant que l’échec d’expérimentation avait « pour origine l’absence de contrainte légale permettant non pas d’imposer le processus mais simplement de le proposer », le rapport préconise d’en créer une.

Une voie favorisée par les réformes

La loi J21 avait intégré de nombreuses mesures concernant la médiation : médiation en matière administrative, expérimentation de tentatives de médiation obligatoire (V. Dalloz actualité, 21 févr. 2018, art. M.-C. de Montecler ), médiation dans l’action de groupe, liste de médiateurs par cour d’appel. Par ailleurs, l’aide juridictionnelle et le cadre réglementaire ont évolué pour favoriser la participation des avocats à la médiation (V. Dalloz actualité, 5 mars 2018, art. T. Coustet ).

Le projet de loi de programmation pour la justice (PLPJ) 2018-2022 poursuit cette voie (V. Dalloz actualité, 28 mars 2018, art. G. Payan ). L’article 2 prévoit que le juge pourra désormais enjoindre aux parties de rencontrer un médiateur en tout état de la procédure (y compris en appel). Surtout, cet article étendra aux conflits de voisinages portés devant le tribunal de grande instance et aux litiges n’excédant pas une somme fixée par décret, l’obligation d’une tentative préalable obligatoire de résolution amiable (par conciliation, médiation ou procédure participative). Depuis la loi J21, cette obligation ne s’imposait qu’aux litiges devant le tribunal d’instance introduits par déclaration au greffe.

L’article 3 introduit dans la loi des exigences pour les résolutions amiables (diligence, compétence, indépendance et impartialité). Il prévoit aussi qu’une solution ne pourra résulter exclusivement d’un algorithme ou d’un traitement automatisé. Cela vise notamment les services de résolution amiable en ligne, qui devront par ailleurs être certifiés.

Mais le rapport de recherche tient à souligner qu’il « ne faudrait pas faire endosser à la médiation des missions auxquelles elle ne pourrait pas répondre comme celle de fluidification de l’activité judiciaire ou de désengorgement des tribunaux ». Toutes les personnes interrogées « ont été unanimes pour préciser qu’il ne fallait pas compter sur ce processus pour répondre à ces exigences bureaucratiques ». (Extrait de dalloz-actualite.fr du 14/05/2018)

En savoir plus sur https://www.dalloz-actualite.fr/flash/mediation-etude-sur-un-dispositif-privilegie-par-legislateur#.WvmBI0xuK71

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Médiation proposée par le TGI d’Aix-en-Provence dans le conflit de l’entreprise Coca Cola des Pennes-Mirabeau (13)


« L’accès au site a été libéré après que nous avons obtenu la confirmation de l’ouverture mardi à 9 heures de la médiation demandée par la justice », a précisé Maxime Picard, secrétaire de l’Union départementale CGT des Bouches-du-Rhône. Jeudi, le tribunal de grande instance d’Aix-en-Provence, saisi par la direction de Coca Cola European Partners (CCEP) du cas desept salariés des Pennes-Mirabeau qui bloquaient l’usine, avait appelé à une médiation de la part de la direction régionale du travail. Mais il n’avait pas ordonné la levée du blocage, se bornant à « inviter » les grévistes à lever le piquet de grève « dans les 24 heures », et ce sans fixer d’astreinte.

Les grévistes restent mobilisés. « La CGT s’était rendue disponible dès vendredi pour négocier, mais la direction de Coca a préféré fuir la négociation en renvoyant la première réunion de médiation à plus tard, mardi« , a regretté Maxime Picard samedi.

Si l’accès au site est désormais ouvert pour les camions, le piquet de grève n’est pas pour autant levé, a précisé Maxime Picard, soulignant que les grévistes restaient mobilisés dans l’attente de l’évolution des négociations » (Extrait de pacainfoeco.com du 13/03/2018)

En savoir plus sur http://www.pacainfoeco.com/index.php/2018/03/13/coca-cola-marseille-une-mediation-avec-la-dr-du-travail-sous-surveillance-syndicale-ce-mardi-aux-pennes-mirabeau/

Article : « Médiation : commentaire de la circulaire du 8 février 2018 » par Claude BOMPOINT LASKI et Claude DUVERNOY (Affiches Parisiennes)


Médiation : commentaire de la circulaire du 8 février 2018

« Depuis l’ordonnance n°2011-1540 du 16 novembre 2011 transposant la directive 2008/52/CE, les textes sur la médiation ont entretenu une confusion avec la conciliation – telle la définition de la médiation « quelle que soit sa dénomination », « le constat d’accord établi par le médiateur de justice » (décret du 26 avril 2016) – ou discriminé la médiation conventionnelle, paralysant ainsi le développement du recours à ce mode amiable de règlement des différends.

La circulaire du 8 février 2018 est le fruit d’une coopération constructive depuis plus d’un an entre les principaux organismes de médiation, en particulier la Fédération nationale de la médiation & des espaces familiaux (FENAMEF), la Plateforme de la médiation française (PMF), la Fédération française des centres de médiation (FFCM), l’Association nationale des médiateurs (ANM), le Club des médiateurs de services au public (CMSP)…, et les représentants de la Chancellerie en charge à la médiation.

Un « bon médiateur » doit présenter des dispositions naturelles : un « savoir être » empathique notamment, mais également il doit avoir acquis un « savoir-faire » méthodologique.

Même s’il convient de s’interroger sur les conséquences éventuellement négatives de cette institutionnalisation, son inscription sur la liste officielle d’une Cour d’appel constitue l’indispensable « faire-savoir » au service de nos concitoyens.

Cette circulaire est conforme aux avis du Conseil d’Etat et fidèle à la loi n°2016-1547 du 18 novembre 2016 ainsi qu’au décret d’application du 9 octobre 2017.

Elle prend en compte la diversité des médiations et des médiateurs.

I. – Trois dispositions rappellent les principes fondamentaux de la médiation :

  • l’unification des critères de compétences des médiateurs ;
  • la liberté de choix du médiateur pour le juge et pour le citoyen ;
  • l’activité de médiation n’est pas subordonnée à la détention d’un diplôme.

II. – Nous étudierons ensuite les dispositions complétant les modalités d’instruction des candidatures.

I.- Les dispositions de la CIRCULAIRE du 8 février 2018 qui RAPPELLENT les PRINCIPES FONDAMENTAUX de la MEDIATION

A/ Le PRINCIPE de l’UNIFICATION des CRITERES de COMPETENCES des MEDIATEURS inscrits sur la liste des Cours d’appel

Les textes en vigueur, l’article 2 du décret du 9 octobre, l’incidence de la publication de la liste de médiateurs de la Cour d’appel.

1/ Les TEXTES en vigueur imposent des critères différents aux médiateurs selon que la médiation est judiciaire ou conventionnelle.

➢ EN MEDIATION JUDICIAIRE
Cinq critères sont imposés au médiateur désigné par le juge

Article 131-5 créé par Décret n°96-652 du 22 juillet 1996

La personne physique qui assure l’exécution de la mesure de médiation doit satisfaire aux conditions suivantes :
1° Ne pas avoir fait l’objet d’une condamnation, d’une incapacité ou d’une déchéance mentionnées sur le bulletin n° 2 du casier judiciaire ;

2° N’avoir pas été l’auteur de faits contraires à l’honneur, à la probité et aux bonnes mœurs ayant donné lieu à une sanction disciplinaire ou administrative de destitution, radiation, révocation, de retrait d’agrément ou d’autorisation ;
3° Posséder, par l’exercice présent ou passé d’une activité, la qualification requise eu égard à la nature du litige ;

4° Justifier, selon le cas, d’une formation ou d’une expérience adaptée à la pratique de la médiation 5° Présenter les garanties d’indépendance nécessaires à l’exercice de la médiation.

➢ EN MEDIATION CONVENTIONNELLE
Deux critères sont imposés au médiateur choisi par nos concitoyens

Article 1533 créé par Décret n°2012-66 du 20 janvier 2012

« Le médiateur et, le cas échéant, la personne mentionnée au second alinéa de l’article 1532, doit satisfaire aux conditions suivantes :
1° Ne pas avoir fait l’objet d’une condamnation, d’une incapacité ou d’une déchéance mentionnées sur le bulletin n° 3 du casier judiciaire ;

2° Posséder, par l’exercice présent ou passé d’une activité, la qualification requise eu égard à la nature du différend ou justifier, selon le cas, d’une formation ou d’une expérience adaptée à la pratique de la médiation. »

Rappelons que le contenu du Bulletin n°3 est le plus restreint, alors que le Bulletin n°2 ne peut être délivré qu’à certaines administrations pour des motifs précis.

Ce critère minoré s’appliquant au médiateur choisi par les parties est manifestement discriminant aux dépens de ce dernier.

En outre, l’exigence d’indépendance – critère consubstantiel de la médiation – n’est pas imposée au médiateur choisi par les parties.

Cette discrimination ne se justifie pas.

Dans le cadre du processus législatif J 21, la Fédération Française des Centres de Médiation a déposé plusieurs amendements aux fins de voir supprimer le qualificatif de médiateur « judiciaire » à l’article 22 de la loi du 8 février 1995 – amendement n°203 adopté le 12 mai 2016 – et d’harmoniser les critères de compétences des médiateurs, qu’ils soient choisis ou désignés :

« La qualité d’une médiation menée par un même médiateur, selon qu’il est désigné par le juge ou choisi par les parties, serait-elle différente ? » amendement non débattu.

2/ Les CRITERES de sélection retenus par le décret du 9 octobre 2017 et par la circulaire du 8 février 2018

Article 2 du décret – repris en partie II. 1/ « Généralités » de la circulaire

« Une personne physique ne peut être inscrite sur la liste des médiateurs près la cour d’appel que si elle réunit, indépendamment de celles requises par des dispositions propres à certains domaines particuliers et de celles spécialement prévues à l’article 131-5 du CPC pour l’exécution d’une mesure de médiation, les conditions suivantes :

1° Ne pas avoir fait l’objet d’une condamnation, d’une incapacité ou d’une déchéance mentionnée sur le bulletin n° 2 du casier judiciaire ;
2° Ne pas avoir pas été l’auteur de faits contraires à l’honneur, à la probité et aux bonnes mœurs ayant donné lieu à une sanction disciplinaire ou administrative de destitution, radiation, révocation, de retrait d’agrément ou d’autorisation ; »

3° Justifier d’une formation ou d’une expérience attestant l’aptitude à la pratique de la médiation. »

Les mentions discriminantes de l’article 1533 du CPC aux dépens du médiateur choisi par les parties (bulletin n°2 du casier judiciaire et pas d’indépendance) sont donc inapplicables dans le cadre de l’établissement de la liste de médiateurs de la Cour d’appel, de sorte que les critères de sélection des médiateurs sont unifiés.

➢ PRECONISATION N°1 : Dans un souci de cohérence législative, conformément à l’amendement de la FFCM, les alinéas 1° (Bulletin n°3) et 2° de l’article 1533 du CPC relatifs à la médiation conventionnelle, doivent être remplacés par les termes suivants : « doit satisfaire aux conditions prévues à l’article 131-5 du code de procédure civile ».

3/ L’INCIDENCE de la PUBLICATION de la LISTE des médiateurs de la Cour d’appel

L’amendement n° CL 359 déposé le 3 mai 2016 par les rapporteurs de J 21 prévoyait d’établir une liste de médiateurs par Cour d’appel « pour l’information des juges ».

Les modalités proposées ont été rejetées, mais l’idée correspondait aux recommandations de la directive 2008/52/CE. Elle a été inscrite à l’article 8 de la loi du 18 novembre 2016, transcrit à l’article 22-1 A de la loi du 8 février 1995 :

« Il est établi, pour l’information des juges, une liste des médiateurs dressée par chaque cour d’appel, dans des conditions fixées par un décret en Conseil d’Etat pris dans un délai de six mois à compter de la promulgation de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIsiècle.

Marque d’intérêt des pouvoirs publics pour la médiation, c’est un décret pris par le Premier Ministre, le Conseil d’Etat entendu, qui a fixé le 9 octobre 2017 les modalités d’établissement de cette liste, mais en précisant qu’elle n’était pas destinée qu’aux juges mais aussi au public, en conformité avec la résolution du Parlement européen du 12 septembre 2017 (recommandation 11)

Article 1er § 3 du décret du 9 octobre 2017 :

« Elle est mise à disposition du public par tous moyens, notamment dans les locaux appropriés des cours d’appel, des tribunaux de grande instance et d’instance, des conseils de prud’hommes et des tribunaux de commerce ».

La circulaire du 8 février 2018 – I. 3) précise :

« Elle est tenue à la disposition du public par tous moyens, à la convenance de la cour d’appel, notamment par voie d’affichage dans les greffes ou lieux d’accueil du public ainsi que sur les sites internet et extranet des cours d’appel »

Même si les dispositions du code de procédure civile restent inchangées, l’accès du public à cette liste pousse à l’unification des critères de compétences des médiateurs inscrits, qui peuvent aussi bien être choisis pour une médiation conventionnelle que désignés pour une médiation judiciaire.

B/ Le PRINCIPE de LIBERTE pour le JUGE et pour le CITOYEN de CHOISIR le MEDIATEUR Préambule de la circulaire

« Toutefois, les juges demeurent susceptibles de désigner un médiateur non inscrit »

✓ La liberté de choix du juge par rapport à la liste.
La circulaire fait ici application de l’avis émis par le Conseil d’Etat le 30 juillet 2015 dans le cadre de la réforme J 21, qui s’est opposé aux monopoles en matière de médiation familiale en reprochant au Gouvernement de « restreindre la liberté du choix du juge dans la désignation du médiateur »

✓ La liberté de choix du citoyen par rapport à la liste.
Elle n’est pas rappelée dans la circulaire, peut être sans doute comme constituant une évidence en vertu du principe de l’autonomie de la volonté des participants qui préside aussi bien à la médiation conventionnelle que judiciaire.

Principe rappelé dans le Considérant 11 de la directive 2008/52/CE en ces termes :
« La médiation prévue par la présente directive devrait être un processus volontaire en ce sens que les parties elles-mêmes sont responsables du processus et peuvent l’organiser comme elles l’entendent et y mettre un terme à tout moment. »

Mais, eu égard à la définition très critiquable de la médiation, introduite par l’ordonnance de transposition de 2016 à l’article 21 de la loi du 8 février,
« La médiation…s’entend de tout processus structuré, quelle qu’en soit sa dénomination… »,
il serait souhaitable que la liberté des citoyens de choisir le médiateur soit rappelée expressément.

➢ PRECONISATION n°2 : Ajouter à l’article 21 de la loi du 8 février 1995 :

« La médiation est un processus volontaire et structuré… » étant rappelé que même ordonnée par le juge la médiation reste un processus d’adhésion consensuel.

© CMAP

C/ Le PRINCIPE selon lequel l’ACTIVITE de MEDIATION N’EST PAS SUBORDONNEE à la DETENTION d’un DIPLOME

Circulaire Partie II. 2) : « Formation ou expérience » Application du 3° de l’article 2 du décret :

« L’exercice de l’activité de médiation n’est pas subordonné à la détention d’un quelconque diplôme »

« Ainsi le DEMF… ne constitue pas un préalable à la pratique de la médiation familiale ».

« Il existe différentes formations à la médiation, certaines sanctionnées par un diplôme, dont les candidats peuvent se prévaloir, et il n’y a pas lieu, en l’état actuel de la réglementation, de privilégier une formation par rapport à une autre ».

Cette disposition est conforme à l’avis du Conseil d’Etat ci-dessus rappelé, opposé à « l’exclusivité des médiateurs familiaux diplômés »

Le rappel de ce principe met un terme aux réticences de certains prescripteurs.

Ainsi, en juin 2017, la convention tripartite type de la Chancellerie (TGI pilote, Médiateurs, Barreau) pour la mise en place de l’expérimentation de la Tentative de Médiation Familiale Préalable Obligatoire (TMFPO) imposait que les médiateurs réalisant ces tentatives soient titulaires du Diplôme d’Etat de Médiateur Familial.

Tel n’est plus le cas dans les conventions négociées localement, qui comportent maintenant la mention « justifier d’une compétence de médiateur familial ».

Le fait de poser le principe selon lequel l’activité de médiation n’est pas subordonnée à la détention d’un diplôme quelconque met également un terme à certains projets de créer des diplômes d’Etat par spécialité, et rappelle que le médiateur est, avant tout, un généraliste, tenu d’une obligation de moyens consistant à appliquer rigoureusement une méthodologie.

La circulaire s’en tient ainsi aux critères de compétences prévus à l’article 131-5 du CPC. .

II. – DISPOSITIONS COMPLETANT les MODALITES d’INSTRUCTION des CANDIDATURES

Domaines d’intervention et spécialisation, professions judiciaires et juridiques réglementées, inscription des personnes morales, inscription sur la liste de plusieurs Cours d’appel.

A/ DOMAINES d’INTERVENTION et SPECIALISATION

« Il n’est pas créé de nomenclature comme cela existe pour les experts »

« Il peut cependant paraître pertinent de préciser les domaines d’intervention ».

L’article 1er du décret est rappelé par la circulaire : « Les médiateurs en matière civile, commerciale et sociale sont inscrits sur la liste des médiateurs »

La liste se limite aux « spécialités » « civiles, sociales ou commerciales »

Au titre des médiations commerciales, sont inclus les médiateurs en matière de « consommation, les médiateurs d’entreprises, etc. » (page 4) conformément aux décrets n°2015-1382 du 30 octobre 2015 et n°2015-1607 du 7 décembre 2015.

On peut en déduire que les médiateurs en matière administrative seront inscrits sur une autre liste, dont les modalités d’établissement seront vraisemblablement déterminées par un décret pris en Conseil d’Etat.

Parmi les « spécialités en matière civile » la médiation en matière familiale disposera d’une rubrique spéciale, conformément à l’article 1er § 2 du décret du 9 octobre 2017

« La liste comporte une rubrique spéciale pour les médiateurs familiaux ».

La circulaire précise que cette rubrique « a vocation à regrouper les médiateurs qui l’indiquent dans leur spécialité » et rappelle que la possession du DEMF, souhaitable, ne conditionne pas l’exercice de cette activité.

Sont évoquées « les autres conditions requises » qui ne résultent d’aucun texte particulier.

En conséquence, les critères de compétences requis pour figurer dans la rubrique des « médiateurs familiaux » sont ceux de l’article 131-5 du CPC, repris surabondamment à l’article 2 du décret du 9 octobre 2017.

Cette disposition met un terme à la tentative de création d’un statut particulier pour le médiateur pratiquant des médiations familiales.

Il est donc essentiel qu’elle soit sans ambiguïté.

L’expression « médiateur familial » est impropre, d’autant qu’aucun texte ne le définit.

En étudiant les MARD dans la loi J21, Madame le Professeur Natalie FRICERO rappelait en janvier 2017, à la suite de l’adoption de l’amendement déposé par la FFCM et adopté en mai 2016 : « La loi J21 supprime le mot « judiciaire » à l’article 22 de la loi du 8 février 1995. C’est donc la médiation qui est judiciaire et non le médiateur » P.J. 6

De même, c’est la médiation qui est familiale et non le médiateur.

Dès la parution du décret du 9 octobre 2017, la F.F.C.M. rappelait que l’expression « médiateur en matière familiale » correspond aux autres dénominations dans le texte : « médiateur en matière civile, commerciale, sociale » P.J. 7

➢ PRECONISATION n°3 :
Utiliser dorénavant dans les textes l’expression « médiateur en matière … »

B/ Les PROFESSIONS JUDICIAIRES et JURIDIQUES REGLEMENTEES

La circulaire indique que l’instruction des demandes de candidats figurant sur les listes nationales de membres de leur profession exerçant la médiation peut être moins approfondie, et ce, en référence au Répertoire du Centre National de Médiation des Avocats, à l’annuaire des notaires et la liste des huissiers.

Cette disposition ne constitue pas un critère discriminant dans la mesure où elle correspond à ceux de l’article 131-5 du CPC, notamment :

« 3° Posséder, par l’exercice présent ou passé d’une activité, la qualification requise eu égard à la nature du litige »

Il s’agit de la reconnaissance par les pouvoirs publics de l’expérience de la gestion du litige, voire du conflit, par ces professionnels du droit.

Conformément à l’article 10 du décret du 9 octobre 2017, repris dans la circulaire, ces professionnels assermentés, sont logiquement dispensés de prêter le serment du médiateur

« Je jure d’exercer ma mission de médiateur en mon honneur et conscience et de ne rien révéler ou utiliser de ce qui sera porté à ma connaissance à cette occasion »

© FFCM

C/ INSCRIPTION des PERSONNES MORALES

L’article 2 du décret du 9 octobre 2017
« Une personne morale exerçant l’activité de médiateur… » est reformulé par la circulaire :
« Les personnes morales susceptibles d’être inscrites sur les listes sont celles dont l’objet social comprend l’activité de médiation »
« Les associations ayant pour seul objet de regrouper des médiateurs autour d’une thématique n’ont pas vocation à candidater »

La pratique de la médiation est au cœur du dispositif de la liste de médiateurs de la Cour d’Appel.

La qualité de cette pratique est elle-même garantie par les systèmes de contrôle mis en place par les associations de médiateurs.

Afin d’assurer cette garantie, l’instruction de la candidature des médiateurs personnes physiques doit être reliée à l’instruction de la candidature de la personne morale dont il est membre.

➢ PRECONISATION n° 4
Pour ce faire, il est préférable que les personnes morales soient en tête de liste et que l’appartenance de chaque médiateur personne physique à une association soit mentionnée sous son nom, de sorte que ce lien apparaisse lors des choix du juge ou du citoyen.

Les candidatures indépendantes de personnes physiques non membres d’une personne morale sont naturellement autorisées conformément au principe du libre choix. – Rapport du Conseil d’Etat du 29 juillet 2010 –

Mais la circulaire précise que « le magistrat instructeur peut recevoir le candidat et recueillir les avis qui lui paraissent nécessaires. Pour ce faire il s’appuie, notamment, sur les centres de médiation… ».

D/ INSCRIPTION sur la LISTE de PLUSIEURS Cours d’APPEL

« Les médiateurs peuvent solliciter leur inscription dans plusieurs cours d’appel, sans condition de résidence ou d’activité » (page 3)

Cette disposition n’est pas mentionnée dans le décret du 9 octobre 2017, mais elle n’est pas contraire à l’esprit du texte.

Elle prend en compte d’éventuels conflits d’intérêts justifiant le choix d’un médiateur en dehors du ressort, ou le recours à un médiateur « spécialisé » dans une matière très technique.

L’élaboration de ces listes et leur harmonisation sera assurée par les magistrats conseillers chargés de coordonner l’activité des médiateurs (article R312-13-1 du C.O.J.) avec les moyens techniques du SADJAV.

CONCLUSION :

Cette circulaire, conforme aux textes et aux principes régissant la médiation, constitue un document véritablement « refondateur » de la médiation.

Il est souhaitable qu’elle ait l’impact que s’est fixé la Chancellerie, au-delà du principe de hiérarchie des normes, au nom de l’intérêt général.

La médiation, processus éthique par essence, pour le médiateur et pour les participants, garanti par les codes de déontologie, peut, théoriquement, se pratiquer sans référence à des textes législatifs ou réglementaires.

Mais souhaitons que d’autres circulaires remédient aux errements de certains textes publiés depuis 2011, signalés avec constance par la Fédération Française des Centres de Médiation.

Claude BOMPOINT LASKI,
vice-présidente de la FFCM
présidente de BAYONNE MEDIATION

Claude DUVERNOY
président de la FFCM
président de MEDIATION EN SEINE

(Extrait deaffiches-parisiennes.com du 2/03/2018)

En savoir plus sur http://www.affiches-parisiennes.com/mediation-commentaire-de-la-circulaire-du-8-fevrier-2018-7763.html


« Les couacs de la réforme de la médiation judiciaire » par J-P Jacquin (Le Monde du 5/03/2018)


 

Nicole Belloubet, ministre de la justice, le 22 janvier, à Paris.

« Alors que la réforme de la justice que concocte le gouvernement devrait comporter un nouveau volet pour développer le recours à la médiation judiciaire, mode alternatif de règlement des différends, la mise en œuvre de la loi de novembre 2016 sur le sujet, non achevée, provoque bien des remous. La loi de modernisation de la justice du XXIe siècle avait en particulier prévu que les cours d’appel établissent des listes de médiateurs afin de faciliter leur identification tant par les juges que par les justiciables. Mais la loi ne définit ni ce qu’est un médiateur ni les conditions pour figurer sur ces listes. De quoi produire couacs et mécontentements. Le décret d’application du 9 octobre 2017 et la circulaire que le ministère de la justice a publiée le 8 février n’ont guère clarifié la situation. Ils mettent en place, en outre, un deux poids deux mesures entre les professions juridiques et les autres médiateurs.

Concrètement, les cours d’appel vont établir d’ici la fin de l’année des listes de médiateurs, sur le modèle des listes d’experts judiciaires. Une référence étonnante alors que ces derniers sont des auxiliaires de justice, contrairement aux premiers. Les rapports des experts sont des pièces de procédure dont on peut jauger la qualité. Au contraire, lorsqu’une médiation demandée par un juge réussit, celui-ci n’a pas à en être informé. Encore moins du contenu de l’accord dont la confidentialité est garantie. Certains magistrats très investis pour le développement des modes alternatifs de règlement des différends, telle Chantal Arens, première présidente de la cour d’appel de Paris, auraient préféré une labellisation des formations ou des associations de médiateurs, plutôt que de devoir établir ces listes. » (Extrait de lemonde.fr du 5/03/2018)

En savoir plus sur http://www.lemonde.fr/police-justice/article/2018/03/05/les-couacs-de-la-reforme-de-la-mediation-judiciaire_5265894_1653578.html#P81CoOc6mThZB3Bb.99

Algérie : ne session de formation au profit de 450 médiateurs judiciaires


« Une session de formation au profit de 450 médiateurs judiciaires a été organisée, hier à l’École supérieure des magistrats, sur le thème : «La médiation complémentaire à la justice et contribution à l’édification de la paix civile». Organisée en coordination avec le ministère de la Justice et avec l’aide de l’Union européenne, «Programme d’action P3A», cette session de formation, qui durera 6 mois, a pour objectif d’approfondir les connaissances des médiateurs et leur rôle dans le domaine de résolution des conflits judiciaires. À l’issue de 6 mois de formation, 15 promotions sortiront avec une formation de base et, 8 autres promotions recevront une formation approfondie composées de magistrats en service. À l’ouverture de cette session, le président de l’Association nationale des médiateurs judiciaires algériens, Ali Boukhalkhal, a mis l’accent sur l’importance croissante de la médiation qui se veut complémentaire à la justice traditionnelle. «Le rôle du médiateur permet surtout d’ouvrir un canal de communication entre les parties en conflit», précise Boukhalkhal.

Compétent en matière civile, notamment dans les litiges commerciaux ou fonciers, les conflits familiaux ou de voisinage, le médiateur de justice est tenu par la confidentialité, le respect de la dignité des parties, et l’obligation de ne pas en référer au juge concernant le fond de l’affaire. «La procédure judiciaire est extrêmement codifiée, alors que chaque affaire a ses caractéristiques propres. Le tribunal ne peut pas résoudre tous les conflits.» D’après M. Boukhelkhal, le médiateur est parfois plus efficace dans la recherche de la vérité, que le juge. «Il va toujours au fond de l’affaire, et il est plus à même de satisfaire les parties en conflit», estime-t-il.

Après avoir abordé longuement les avantages que procure ladite médiation, notamment sur le plan humain, le président de l’ANMJA a précisé que «dans les affaires de statut personnel, le juge est obligé, en vertu de la loi, de recourir à la conciliation. Cela dit, force est de constater que la plupart des affaires enrôlées se terminent par un divorce».
Si la démarche du médiateur prend du temps, puisqu’il doit entendre d’abord les parties individuellement, avant de les réunir, il faut dire qu’en cas de réussite de la médiation, un procès-verbal est alors émis. «Il a la valeur juridique d’un jugement définitif, c’est-à-dire qu’il n’est susceptible ni d’appel ni de pourvoi. Le juge lui donne, pour sa part, une force exécutoire.» On apprendra qu’il existerait, ainsi, quelque 2.500 médiateurs en Algérie, dont seulement 1.200 structurés au sein de l’association nationale.
S’agissant des profils des médiateurs en exercice, la plupart sont des bénévoles, parmi lesquels on peut retrouver des professeurs de médecine, des imams, etc. «Il n’y a pas de profil-type. Ce n’est pas un métier, mais une mission», explique M. Boukhelkhal, qui reconnaît que nos valeurs ancestrales ne sont pas étrangères à ce rôle de la médiation qu’on peut retrouver, en effet, en Kabylie dans «Thajmaât»  ou encore dans le M’zab à travers «El-Azzab», le conseil des sages. Il inscrit, par ailleurs, le rôle du médiateur judiciaire dans le prolongement de la «réconciliation nationale», et même, selon lui, dans «l’état civil», évoqué, ces derniers temps.

«Ces auxiliaires de justice, dit-il, viennent de divers horizons, comme des médecins, des fonctionnaires et même des imams.» À ce propos, il dit, que dans la wilaya d’Illizi, 90% des médiateurs judiciaires sont des hommes de culte. Dans certaines régions du pays, le concept a été vite adopté et donne de très bons résultats. Mais, dit-il, un grand travail attend l’association, qui fait de la formation, une ligne de conduite. Pour améliorer et garantir les conditions d’exercice de la mission, l’expert a plaidé pour la modification des dispositions de l’article 994 de la loi n°08-09 du 25 février 2008 portant code de procédure civile et administrative, qui stipule que de toute manière, le juge doit proposer aux parties la médiation, à l’exception des affaires sociales. Selon lui, «il est urgent, avant toute action judiciaire, que les parties en litige recourent d’abord à un médiateur dûment agréé par le ministère de la Justice, lequel va tenter un règlement à l’amiable». Il explique qu’en cas d’accord, un procès-verbal sera délivré, et les parties éviteront ainsi un procès long et coûteux, puisqu’elles n’auront pas besoin d’aller comparaître en public devant un tribunal.

Cette approche, intégrée dans le cadre de la réforme de la Justice, reste encore, pour Ali Boukhelkhal, méconnue des Algériens. Étant à l’origine de 80% de litiges réglés aux États-Unis, et existant depuis 1982 en France, par la médiation juridique, estime, en effet, le président de l’Association nationale des médiateurs judiciaires, seulement 18% des affaires sont traitées en Algérie, alors que certains pays voisins, comme le Maroc, sont beaucoup plus avancés dans ce domaine. Il a estimé qu’en «dépit des efforts déployés par la tutelle, le taux de désignation des médiateurs dans les différentes affaires civiles demeure encore faible». Abordant, par ailleurs, le volet de la formation, le président de l’association l’a qualifié de «colonne vertébrale» de cette noble mission. » – S. Ettouahria –  (Extrait de elmoudjahid.com 25/02/2018)

En savoir plus sur http://www.elmoudjahid.com/fr/actualites/120536

Belgique : « Dans le projet de loi sur la médiation, le juge devient acteur du procès » par Gérard Kuyper Avocat, médiateur civil et commercial (L’écho, 21/02/2018)


Premier commentaire, sous l’angle de l’économie des conflits, du projet de loi du 5 février 2018 portant, entre autres, la modification du Code judiciaire en vue de promouvoir les formes alternatives de résolution des litiges.

De la procédure accusatoire à la procédure inquisitoire

Au gré des réformes que le Code judiciaire a connues pour améliorer l’efficacité des tribunaux civils, le juge s’est vu attribuer de plus en plus de pouvoir dans la conduite des procès: fixation des calendriers d’échange des conclusions, organisation et suivi des expertises judiciaires, débats interactifs,… Il est loin le temps où les avocats convenaient seuls des modalités de mise en état des affaires à soumettre au juge. Si les parties sont encore libres de choisir seules ce qu’elles vont soumettre à l’arbitrage du juge (principe dispositif), ce dernier prend une part toujours plus active dans l’organisation de la justice. Le procès n’est pas que la chose des parties, c’est aussi du temps et de l’argent investi par les pouvoirs publics et dont on ne peut disposer à sa guise.

Le juge pourra convoquer les parties en personne et ordonner une médiation

Le projet de loi du 5 février 2018 modifie considérablement l’organisation des procès civils dans un sens attendu par nombre de praticiens des modes de règlement alternatifs – ou appropriés – des litiges (les MARCs): dorénavant (si le projet de loi est voté tel quel), le juge pourra interroger les parties en personne sur les efforts qu’elles auront entrepris pour résoudre leur différend à l’amiable et il pourra imposer le recours à la médiation (futur article 1734 § 1er du Code civil: « Sauf devant la Cour de cassation et le tribunal d’arrondissement, en tout état de la procédure et ainsi qu’en référé, le juge saisi d’un litige peut, à la demande conjointe des parties ou de sa propre initiative mais avec l’accord de celles-ci, ordonner une médiation, tant que la cause n’a pas été prise en délibéré. Lorsqu’il estime qu’un rapprochement entre les parties est possible le juge peut, d’office ou à la demande de l’une des parties, ordonner une médiation, après avoir entendu les parties, à l’audience d’introduction, à une audience de remise à une date rapprochée ou à une audience fixée au plus tard le dernier jour du mois qui suit celui du dépôt des premières conclusions du défendeur« ). Il s’agit là rien moins que d’une révolution critiquée d’ailleurs par la section de législation du Conseil d’État pour des motifs peu convaincants qu’il serait trop long de développer ici.

Le concept de « joueur » est traditionnellement retenu par la littérature économique pour expliquer le comportement des parties à un conflit par référence à la théorie des jeux. Selon cette théorie, les parties à un conflit opèrent un choix rationnel entre les différents modes de résolution des litiges en fonction des gains que ceux-ci peuvent leur procurer.

Gérard Kuyper

Un nouveau joueur: quelles conséquences pour les parties au conflit?

Le concept de « joueur » est traditionnellement retenu par la littérature économique pour expliquer le comportement des parties à un conflit par référence à la théorie des jeux. Selon cette théorie, les parties à un conflit opèrent un choix rationnel entre les différents modes de résolution des litiges en fonction des gains que ceux-ci peuvent leur procurer. Il s’agit là d’un postulat et le gain attendu n’est pas uniquement financier. Dans une démarche rationnelle, un individu optera pour une solution non judiciaire si elle lui apporte un résultat meilleur que s’il allait directement au procès.

A ce propos, il ne faut pas perdre de vue qu’en raison du principe d’indemnisation intégrale du préjudice, le demandeur ne peut pas obtenir en justice plus que ce dont il a été privé. D’un point de vue économique, la balance entre le gain et le préjudice équivaudra donc au maximum à zéro, ce que nombre de demandeurs oublient. Le plaignant qui saisit le juge doit nécessairement rechercher un gain complémentaire à son préjudice économique (réputation, estime de soi, avertissement à ses partenaires, …). Le défendeur, quant à lui, cherche à réduire sa perte. Il privilégiera un mode consensuel si sa perte est moindre que ce qu’il aurait à payer en cas de procès.

Si l’on part du postulat que le juge aura un comportement rationnel comparable (bien que distinct puisqu’il ne recherche pas de gain personnel) à celui des autres joueurs, il interviendra dans le choix procédural s’il perçoit un gain à s’écarter du procès.

Gérard Kuyper

Que se passera-t-il si un juge enjoint aux parties de recourir à une médiation? Rationnellement, elles ne pourront que reconsidérer leur différend à la lumière de l’opinion implicitement exprimée par ce professionnel impartial hyperspécialisé dans le traitement des procès. Le message qu’elles recevront est qu’il existe un mode plus rentable de résolution de leur conflit, ce qui n’ira pas sans poser un problème de confiance à l’égard de celui ou de ceux qui leur auront conseillé de recourir au procès. Elles ne seront pas obligées de suivre cet avis et pourront mettre un terme rapide, voire immédiat, à la médiation. Ce faisant, on ne pourra pas considérer qu’elles auront fait le choix le plus rationnel, en tout cas pas le plus judicieux en termes de coûts et de temps. Tout au plus auront-elles reconsidéré leurs chances de succès.

L’aléa: levier du choix

Si l’on part du postulat que le juge aura un comportement rationnel comparable (bien que distinct puisqu’il ne recherche pas de gain personnel) à celui des autres joueurs, il interviendra dans le choix procédural s’il perçoit un gain à s’écarter du procès. Ce sera le cas dès qu’il y aura un aléa frappant un élément essentiel du conflit, c’est-à-dire lorsque l’issue du litige dépendra de l’appréciation du comportement des parties fondée sur les preuves soumises au juge. Tout le monde le sait: l’issue d’un procès, c’est avant tout une question de preuves.

À ce titre, la nature humaine du juge en fait une source d’aléa. Même en situation d’information parfaite, il est impossible de prédire avec certitude l’issue du litige. Les plaideurs qui, dans leur carrière, auront un jour perdu un procès imperdable le comprendront.

Vue en plein écran

Même en situation d’information parfaite, il est impossible de prédire avec certitude l’issue du litige. Les plaideurs qui, dans leur carrière, auront un jour perdu un procès imperdable le comprendront. ©BELGA

Sur cette base, il est peu probable qu’il y aura des renvois en médiation dans les contentieux à faible risque comme les recouvrements de créances incontestées, les procédures collectives (saisie, insolvabilité) et le droit de la consommation. Le droit de la consommation favorise le recours au juge par le renversement de la charge de la preuve qu’il instaure au profit du consommateur ainsi que par les obligations de résultat et de garantie mises à charge des professionnels. Dans cette matière, le plaignant n’est pas ou peu confronté à un aléa. Initialement inspiré par la volonté d’équilibrer le rapport de force entre le consommateur et la grande entreprise, le législateur européen, parmi d’autres, a tellement renforcé la position des consommateurs que ceux-ci n’ont strictement aucun intérêt à négocier. Dans le même temps, ce même législateur promeut le recours à la médiation… Les régimes d’indemnisation automatique (sans faute) participent du même mouvement consumériste. Il y a fort à parier qu’il n’y aura pas de médiation dans ce domaine.

Le cas particulier des class actions

Dans le domaine de la protection des consommateurs, un cas mérite l’attention. Le régime des class actions a été conçu pour mutualiser les coûts de procédure de consommateurs qui n’auraient pas pu agir seuls, notamment en raison de la complexité des litiges. La class action permet d’équilibrer le rapport de force entre les parties au conflit, ce qui est de l’essence de toute procédure accusatoire qui suppose une égalité des armes. Compte tenu de la qualité des joueurs, la class action, voire sa seule menace, peuvent constituer un puissant levier de recherche d’une solution négociée. Indépendamment de l’effet de publicité attaché à une telle action qui peut constituer la première motivation à agir d’une association de consommateurs, le dirigeant d’une entreprise visée par une class action aura tout intérêt à demander au juge d’ordonner d’entrer en médiation.

Mues par un postulat d’aversion au risque et alertées par l’interrogation voire la prescription du juge, les parties devront reconsidérer leur différend parce que le juge aura instillé le doute dans leur esprit.

Gérard Kuyper

La médiation: « arme de négociation massive »

Mues par un postulat d’aversion au risque et alertées par l’interrogation voire la prescription du juge, les parties devront reconsidérer leur différend parce que le juge aura instillé le doute dans leur esprit. Sans entrer dans le détail des techniques de médiation, c’est ce même doute qui permet au médiateur d’interroger les négociateurs et les faire évoluer vers la recherche de solutions mutuellement satisfaisantes. À ce titre, la médiation offre un cadre utile et efficace pour des négociations constructives.

Corollaire du pouvoir de prescription de la médiation, le projet de loi renforce considérablement le rôle de la Commission fédérale de médiation dans le contrôle de qualité des médiateurs agréés. L’un ne va évidemment pas sans l’autre.

Du changement pour les avocats

Traditionnellement, les avocats ont pour premier devoir celui de concilier les parties en litige. Il est peu dire que cette recommandation ne « saute pas aux yeux » du commun des mortels. Dorénavant, ils n’auront pas le choix: le futur article 444 du Code judiciaire leur impose d’informer le justiciable « de la possibilité de médiation, de conciliation et de tout autre mode de résolution amiable des litiges« . Si la recherche d’une solution amiable « dans la mesure du possible » est une obligation de moyen, l’information sur les modes amiables de résolution des litiges est, quant à elle, une obligation de résultat.

En termes de stratégie, la possibilité offerte au juge d’imposer la médiation va permettre aux plaideurs  » d’ouvrir le jeu  » sans que la procédure judiciaire n’entraîne les parties dans une voie à sens unique.

Gérard Kuyper

La conjonction de ces deux obligations impliquera pour les avocats de procéder à une véritable analyse stratégique du conflit et d’identifier les gains que leurs clients pourront espérer obtenir en fonction du mode de résolution du différend ainsi que les coûts qui en résulteront. Dans le chef des clients, ils se devront de donner une information aussi exacte et complète que possible. Dans le chef des avocats, ils ne pourront faire l’économie d’évaluer de manière précise leurs honoraires en fonction du mode de résolution envisagée du litige. Le temps de la facturation en régie, au temps presté, semble révolu.

En termes de stratégie, la possibilité offerte au juge d’imposer la médiation va permettre aux plaideurs « d’ouvrir le jeu » sans que la procédure judiciaire n’entraîne les parties dans une voie à sens unique. Au contraire, en cas de blocage dans des négociations, les plaideurs pourront saisir le juge en ouvrant la procédure contentieuse et recourir à son autorité pour remettre les parties autour de la table. Le changement stratégique a toute son importance.

Plus qu’avant, les avocats devront s’intéresser à la dimension économique des conflits et à la stratégie, matières qui mériteraient de faire l’objet d’un enseignement spécifique dans les facultés de droit. » (Extrait de lecho.be du 21/02/2018)

En savoir plus sur https://www.lecho.be/opinions/carte-blanche/dans-le-projet-de-loi-sur-la-mediation-le-juge-devient-acteur-du-proces/9984732.html

Dépêche du 5/02/2018 du Ministère de la Justice présentant certaines dispositions du décret 2017-1457 du 9 octobre 2017 relatif à la liste des médiateurs auprès de la cour d’appel


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En savoir plus sur https://www.syme.eu/articles/23141-dispositions-du-decret-listes-de-mediateurs

Document à consulter sur https://www.observatoiredesmediations.org/Documentation/Bibliographie