« UNE MÉDIATION PORTEUSE DE SOLUTIONS FACE AUX MODIFICATIONS DES CONTRATS PUBLICS EN COURS » par EMMANUELLE CROCHEMORE, Avocat (eurojuris.fr)


« La vie d’un contrat public n’est pas toujours un long fleuve tranquille.

Les modifications apportées à l’occasion de l’exécution du contrat viennent parfois remettre en cause un équilibre fragile entre des partenaires de forces le plus souvent inégales. Qu’elles soient sollicitées par la personne publique ou imposées à elle, leur prise en charge financière interroge, dès lors qu’elles n’ont pas été chiffrées lors de la définition des besoins de la personne publique, pas plus qu’elles n’ont été anticipées dans le prix du titulaire du marché.

L’administration et son cocontractant doivent alors faire évoluer leurs engagements respectifs, sauf à s’en remettre à un juge qui arrêtera sa décision sur la base du droit positif.

Les outils du droit administratif n’ont pas permis jusqu’alors, de résoudre efficacement les difficultés nées de telles modifications. Sauf accord des parties qui arrive rarement, le titulaire supporte les conséquences des adaptations du contrat, puis il saisit le juge sur un fondement indemnitaire avec plus ou moins de succès.

La médiation administrative introduite par la loi du 18 novembre 2016 répondra-t-elle de façon mieux adaptée à la résolution de ces difficultés, ainsi que l’ont affirmé les rapporteurs de la loi ?

La situation actuelle n’étant nullement satisfaisante (1), les atouts de la médiation pourraient bien apporter des éléments de réponse pertinents pour les partenaires liés par un contrat public (2).

1. LES CONTRAINTES LIÉES À LA MODIFICATION DES CONTRATS PUBLICS EN COURS D’EXÉCUTION:

Les contrats publics, comme tous contrats, sont soumis au principe de la force obligatoire du contrat qui engage les parties à exécuter les obligations auxquelles elles ont consenti[1].
Le cocontractant se lie sur la nature et l’étendue des prestations, leur montant et leur délai d’exécution, stipulations contenues dans le contrat et ses avenants mais dont la mise en œuvre fait l’objet de mesures d’exécution informelles, ordres de services, lettres de mission, demandes orales sur le terrain…

Le principe jurisprudentiel de la mutabilité des contrats administratifs, propre au droit public, selon lequel la personne publique dispose de la faculté de modifier unilatéralement le contrat pour un motif d’intérêt général l’obligation d’exécution intégrale du contrat, y compris en présence de difficultés imprévues ou d’un changement des circonstances d’exécution ; et enfin la dépendance économique – même relative – qui s’instaure entre les parties, conduisent parfois le cocontractant à accepter des prestations bien au-delà des seules stipulations contractuelles, sans pour autant disposer d’un écrit.

Confronté à une modification substantielle de ses prestations contractuelles, le titulaire peut adresser une réclamation, qui ne le libère pas de ses obligations, et que le maître d’ouvrage public restera libre de rejeter sans même devoir s’en justifier, avec pour seul recours celui du juge. Les marchés publics s’achèvent alors sur des difficultés financières pour les cocontractants privés qui répondent de moins en moins aux procédures d’appel d’offres.

Lorsque les circonstances le justifient, la juridiction administrative, s’appuyant sur le principe de loyauté dans l’exécution des contrats, a reconnu un droit à compensation financière au profit du cocontractant de l’administration confronté à des aléas non prévus dans l’exécution du marché, lorsque ses prestations bénéficient in fine à la personne publique.

Les théories jurisprudentielles de l’imprévision et des sujétions techniques imprévues permettent ainsi de justifier l’octroi par l’administration d’une indemnisation pour le cocontractant qui a dû faire face à un événement ou des difficultés matérielles exceptionnel(les), imprévisible(s) et extérieur(s) qui bouleversent l’économie du contrat[2], à la condition toutefois que le cocontractant n’ait pas interrompu l’exécution de ses prestations[3].

En effet, la non-exécution d’un marché public par son titulaire engagerait sa responsabilité contractuelle et elle l’exposerait au prononcé d’une sanction, sans aucun droit à indemnité.
Les cocontractants de l’administration ne peuvent cependant pas toujours se permettre de préfinancer ces prestations et une indemnité versée au terme de l’exécution du contrat s’avèrera inutile si l’entreprise a été mise en difficulté financière du fait même de l’exécution du contrat.

Réciproquement, la situation qui résulte d’une modification du contrat en cours d’exécution n’est pas nécessairement plus aisée pour l’administration qui doit supporter un surcoût imprévu lors de la définition de l’enveloppe globale du marché. La seule alternative pour elle sera alors de recourir à l’emprunt, alourdissant sa dette publique, la condamnation du juge n’étant évidemment pas plus aisée à faire accepter politiquement.

Une discussion en amont, dès l’apparition des difficultés financières liées à l’exécution de prestations supplémentaires, ne serait-elle pas plus satisfaisante ?

2. LA MÉDIATION OUTIL D’ACCOMPAGNEMENT DES ÉVOLUTIONS CONTRACTUELLES:

Depuis la loi du 18 novembre 2016 « Justice 21 »[4] et le décret du 18 avril 2017[5], le Code de justice administratif comprend un nouveau chapitre relatif à la médiation[6] qui retranscrit pour l’essentiel les dispositions de l’ordonnance du 16 novembre 2011[7] relative à la médiation civile et commerciale.

La médiation s’entend de tout processus par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l'aide d'un tiers[8].

Lorsqu’elles acceptent de recourir à un processus de médiation, les parties cocontractantes confient à un tiers désigné par elles ou par le juge, la mission de les aider à définir un accord qui leur donne mutuellement satisfaction. Ce tiers neutre, indépendant et impartial, doit être formé à la médiation et disposer d’une connaissance en droit des contrats publics qui lui permettra de mieux appréhender les problématiques des parties.

L’analyse multidimensionnelle du conflit rendue possible par le processus de médiation autorise par ailleurs la définition d’une solution globale qui se concentre sur le maintien de la relation entre les partenaires et permet d’éviter l’arrivée de nouveaux conflits. La solution intègre des problématiques économiques, financières, sociales ou politiques qui n’auraient pas pu être prises en compte par le juge, et si elle respecte nécessairement le droit applicable, elle ne s’y résume pas, laissant place à une plus grande liberté de décision.

Circonscrite dans le temps, couverte par un principe de confidentialité absolu, la médiation intervient à tout moment et elle dure rarement plus de 3 mois, de sorte que les parties n’ont pas à attendre la fin de l’exécution du contrat pour mettre un terme à leur litige.

Par opposition à la négociation qui règle ponctuellement un conflit, la médiation réinstaure la communication de façon durable. Les parties peuvent poursuivre l’exécution de leur contrat et même lorsqu’elles ne parviennent pas à un accord final, les engagements pris au cours de la médiation apportent une amélioration dans leurs relations.

La voie du recours au médiateur est désormais inscrite au sein des dispositions des nouveaux articles L.2197-1 à L.2197-4 du Code de la commande publique issues de l’ordonnance n° 2018-1074 en date du 26 novembre 2018 qui prévoit expressément cette possibilité aux côtés de la saisine du Comité consultatif de règlement amiable des différends et de la procédure d’arbitrage.
Enfin, les efforts du pouvoir réglementaire tendant à préciser positivement les conditions du recours aux transactions administratives pour la prévention et le règlement des litiges à travers une circulaire en date du 7 septembre 2009[9] et faciliter les modalités de modification d’un marché public contribueront à une meilleure mise en œuvre de l’accord de médiation qui prend la forme d’une transaction.

Dans quelle mesure la médiation administrative deviendra-t-elle un véritable outil de résolution des litiges nés de l’exécution des marchés publics ?

Les nombreux défis relevés à travers le processus de médiation devront être abordés avec sérénité, imagination, inventivité et enthousiasme par l’ensemble des partenaires pour parvenir à développer dans un esprit d’échange et de productivité les relations contractuelles entre les administrations et leurs cocontractants.

Cet article n’engage que son auteur.


[1] CE, 17 novembre 1967, de la Brille, Rec. p. 428 ; CE, 18 mars 1988, Société civile des néo-polders, Rec. p. 129 ; CE Ass., 29 juin 2001, M. Berton
[2] CE, 30 mars 1916, Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux, Rec. p. 125 ; CE, 30 juillet 2003, Commune de Lens, n° 223445, Rec. T. p. 862
[3] CE Sect., 5 novembre 1982, Société Propétrol, n° 19413
[4] Loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIème siècle
[5] Décret n° 2017-566 du 18 avril 2017 relatif à la médiation dans les litiges relevant de la compétence du juge administratif
[6] Chapitre III du Titre 1er du Livre II du code de justice administrative
[7] Ordonnance n° 2011-1540 du 16 novembre 2011 portant transposition de la directive européenne 2008/52/CE du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale
[8] Article L.213-1 du Code de justice administrative
[9] Circulaire en date du 7 septembre 2009 relative au recours à la transaction pour la prévention et le règlement des litiges portant sur l’exécution des contrats de la commande publique, NOR : ECEM0917498C (Extrait de eurojuris.fr du 29/05/2018)

« UNE PLACE POUR LA MÉDIATION, UN STATUT POUR LE MÉDIATEUR OU L’OPPORTUNITÉ DE L’INTELLIGENCE COLLECTIVE » par Françoise Housty et Pierrette Aufière, Médiateures (village-justice.com)


 

Une place pour la Médiation, un statut pour le Médiateur ou l'opportunité de (...)

En fin d’année 2018, le collectif M21 (Collectif Médiation 21 à l’origine de la manifestation du 15 juin 2018 Les Etats Généraux de la Médiation – EGM 2018-) a adressé aux parlementaires une « Lettre d’Orientation sur les dispositions recommandées pour l’amélioration de la qualité de la médiation et son développement en France ».
Cette Lettre porte à la connaissance des élus le souci des associations de médiateurs que fussent pris en compte non seulement la médiation dont mention et insertion est faite dans nombre de textes légaux et/ou réglementaires mais également le médiateur grand absent de ces mêmes dispositifs.

Rappelons simplement que sans le médiateur la médiation ne pourrait être.

A l’heure affichée d’une utilisation juridique et judiciaire quasi systématisée de la médiation organisée aujourd’hui près des Cour d’Appel par l’inscription en liste des médiateurs dit de justice, pour laquelle la volonté de désengorgement des juridictions est affichée sans détour, le traitement de la place du médiateur revêt une certaine urgence.

En effet et c’est bien ce qui motive ce billet, l’on se préoccupe de la médiation, l’on réintègre les rares données parcellaires concernant le médiateur, certaines liés à sa pratique ou ses obligations, sans approfondir ni élaborer ce qui est pourtant aujourd’hui est rendu nécessaire : la création d’un véritable statut pour le médiateur.

Vient d’être déposée à l’Assemblée Nationale une proposition de loi n°1750 en date du 6 mars 2019 « visant à développer et encadrer la médiation judiciaire et la médiation conventionnelle ».
S’il faut se féliciter de l’intérêt exponentiel porté à ce Mode Amiable au point qu’un parlementaire propose une loi propre à la médiation, la démarche eut été d’autant plus soutenue que les rédacteurs de cette proposition se serait rapprochés des associations de médiateurs et auraient permis d’apporter les éléments utiles à ce que la place et le statut du médiateur soit au surplus pris en compte.

Notons que le texte initial sur la médiation date de la loi du 8 février 1995 (Loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative) .

Bien que remodelée depuis dans la définition de la médiation, cette loi initiale pose les principes généraux de celle-ci dans une section 1 et dans la section 2, elle présente la médiation judiciaire en incluant les règles spécifiques à cette dernière ; règles à caractère procédural, ne contrevenant pas aux dispositions générales. 
Des modifications supplémentaires en sont déjà inscrites dans l’article 2 de la « petite loi » numéro 216 du 23 janvier 2019, de programmation 2018/2022 et de réforme de la justice, actuellement pendante devant le Conseil constitutionnel.

La dernière proposition de loi N°1750 suscite encore quelques confusions en compilant les dits textes auxquels sont ajoutés des notions puisées dans divers textes de doctrine mais sans résoudre la difficulté tenant à une définition commune de la médiation et au statut du médiateur.
Ne conviendrait-il pas alors de pouvoir échanger avec les initiateurs parlementaires de la proposition de loi pour en modeler ensemble un texte plus ajusté à la médiation et au médiateur – autant de notions, de pratiques, sur lesquelles les auteures de l’article et le collectif M21 travaillent depuis plus d’une année.

Si l’on compulse les différents endroits où il apparaît dans les documents législatifs ou réglementaires, essentiellement dans les articles 131-4, 131-5, 1532 et 1533 du Code de Procédure civile ( CPC), ce serait une véritable gageure de vouloir ou pouvoir retirer une vision précise du médiateur (Pas plus que d’une définition commune et générique de la médiation qui ne distinguerait pas selon qu’elle est conventionnelle ou judiciaire.).

De fait et en droit, il n’existe aucune reconnaissance de la fonction du médiateur qui l’érigerait en professionnel relevant d’un statut précis et spécifique.

Nous insistons, ne nous laissons pas abuser par la transformation du médiateur judiciaire en « médiateur de justice » (nouvel art. 131-12 du CPC), ni par le décret N° 2017-1457 du 9 octobre 2017 instaurant la liste des médiateurs devant les Cours d’Appel, imposant d’ailleurs une prestation de serment aux seuls médiateurs non issus du milieu judiciaire.

La Cour de Cassation, à moins d’un an de cette parution et de celle de la dépêche du 5 février 2018 a sanctionné les difficultés en résultant par plusieurs arrêts, qui restreignent au surplus, le pouvoir du magistrat d’apprécier ce qu’est réellement un médiateur.

Par ailleurs nous ne ferons qu’une allusion rapide au « constat d’accord établi par le médiateur de justice » (voir l’article « L’accord de médiation : qu’elle est sa vraie nature ? ») ou de « l’accord issu de la médiation » visée par l’article 1534 du CPC [1].
Le législateur vient au surplus de le reproduire en son article 3 dans la « petite loi » numéro 216 du 23 janvier 2019, de programmation 2018/2022 et de réforme de la justice, actuellement pendante devant le conseil constitutionnel, en le limitant toutefois étrangement à la médiation en ligne.
De plus, les questions « qui est le médiateur », « par quelles et dans quelles conditions il officie » ne sont pas plus réglées et la réponse ne peut intervenir par des éparpillements d’écritures dont les référencements n’apportent rien de suffisamment concret et repérable.

Essayons de résumer rapidement les problématiques ainsi soulevées par le rôle du médiateur, pour ce qui est de sa formation, de son éthique, de sa déontologie, de sa compétence, de sa pratique, de ses obligations, de ses responsabilités, et d’une évidente protection qui lui fait cruellement défaut et qu’il conviendrait de lui assurer :

  • Sa formation son éthique sa déontologie devront, à l’appui d’un texte réglementant ces aspects spécifiques, être opposable à tous, à commencer au médiateur lui-même.
  • Sa compétence, au-delà du savoir-être et savoir-faire, devra être adaptée aux matières dans lesquelles il va intervenir, car il en découlera la puissance de sa pratique, et permettra à ses obligations et à ses responsabilités de trouver leur juste place.
  • Ses obligations, celle de résultat qui ne va pas lui incomber, mais par contre celles de moyens et celle de loyauté [2] seront toujours présentes du début à la fin du processus de médiation, surtout si cette fin va susciter l’écriture d’un accord.

Ces questions cruciales, objet de nos réflexions et de celles du collectif M21 soucieux de sécuriser la pratique de la médiation, sont aujourd’hui mises en exergue dans le Livre Blanc sur la Médiation et les Médiateurs, fruit de ce travail coopératif et qui œuvre dans le sens de ce que nous exposons.

Depuis maintenant le mois de juillet 2018, conscientes de l’urgence, nous avons rédigé un projet de Décret sur le Médiateur que nous soumettons aujourd’hui à la réflexion commune et collaborative pour que le médiateur ne soit pas le parent isolé et bien appauvri du maillage que la médiation construit pour notre société.

Nous participons ainsi à cet élan créatif autour de la prise en compte de la médiation et du médiateur en mettant au pot commun ce projet de texte spécifiquement consacré à son statut et nous invitons les rédacteurs de la proposition de loi n°1750 à se mettre en lien avec nous et tous ceux qui travaillent autour de ce sujet depuis plus d’une année.

Projet de texte organisant et réglementant la profession de médiateur à découvrir dans le document ci-après :

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Projet de texte organisant et réglementant la profession de médiateur.

Extrait de village-justice.com du 21/03/2019)

En savoir plus sur https://www.village-justice.com/articles/une-place-pour-mediation-statut-pour-mediateur-opportunite-intelligence,31008.html

« L’accord de médiation, le « Graal »? » par Adeline Balestie, Avocat ( Juritravail)


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« Quelles formes prend l’accord en médiation?

Alors que les différents textes relatifs à la médiation conventionnelle et judiciaire n’envisagent qu’un accord formalisé en fin de médiation aboutie, le code national de déontologie du médiateur n’impose pas un écrit en fin de médiation.

La médiation peut se conclure par un accord (écrit ou oral), sans accord mais les parties sont apaisées, ou sans accord et sans apaisement. Le médiateur, n’étant pas un rédacteur juridique, il se préoccupe de la relation.

Quel nom peut on donner à l’accord en médiation?

Certains médiateurs refusent expressément l’emploi de certains mots pour désigner l’accord en médiation tel que « compromis » ou « contrat ». Les noms de « projet d’entente » ou « projet d’accord » reviennent plus souvent. Le code national de déontologie vise la notion de « protocole » ; les textes (articles 131-12 ;1530 ;1534 du CPC) d’ « accord ». L’idée de « compte rendu de médiation » est intéressante. Elle renvoie à la notion de « procès verbal d’accord de médiation » qui liste les principes orientations, laissant le soin aux conseils de négocier les détails.

Ainsi la dénomination de l’écrit en fin de médiation résulte plus souvent d’usages ou de références personnelles du médiateur et de l’absence de directives spécifiques.

Pourtant le choix du nom a une importance sur le contrôle a posteriori par le magistrat, surtout s’il est qualifié de transaction.

Qui signe l’accord?

Les accords sont signés par chacune des parties, de façon manuscrite pour marquer l’engagement.

Généralement les médiateurs refusent de signer les accords, car ils considèrent qu’ils ne sont pas des rédacteurs mais des « accoucheurs ». Ils ne font qu’acter des points d’accord. Cette position leur permet de préserver leur responsabilité.

Cas des suites d’un accord

Quelles sont les conséquences sur le médiateur ?

L’accord écrit ne met pas fin automatiquement à la médiation conventionnelle. Seules les parties en décident du terme. Par contre il met fin à la médiation judiciaire.

Il est important de souligner que le médiateur n’est pas le garant de l’exécution ou de la transmission de l’accord au magistrat. Le code de procédure civile ne lui impose qu’une simple information (Article 131-11 du CPC).

Quelles sont les conséquences sur les parties ?

L’écrit n’est pas une obligation. Il est le support de la parole donnée et du changement.

Il n’y a pas de forme sur la communication de cet accord.

En cas de représentation obligatoire, les avocats communiquent l’accord au juge. Dans les autres cas, l’accord appartient aux parties. Le médiateur se limite à l’information au juge de son existence. C’est pourquoi il doit inviter les parties dès sa rédaction à réfléchir sur le sort de ces accords.

Cas de l’homologation de l’accord

Désormais une seule des parties peut saisir le magistrat pour faire homologuer l’accord établi par le médiateur. Cette procédure ne nécessite pas audience !

Il s’agit d’une véritable révolution en France. Avant le 29/04/2016, l’article 131-12 prévoyait que « Le juge homologue à la demande des parties l’accord qu’elles lui soumettent. »

Cas d’un refus d’homologation d’un accord par le juge

Même si les parties sont d’accord, le juge n’est pas lié. Il doit vérifier l’équilibre des droits ainsi que l’absence d’atteinte au monopole des juridictions et aux droits indisponibles.

Il tient compte du contenu de l’accord (s’il prévoit l’homologation) et du contexte (s’il s’agit d’une demande d’une ou des deux parties). La décision de refus d’homologation ne semble pas être susceptible de recours directement. (Extrait de juritravail.com du 5/02/2019)

En savoir plus sur https://www.juritravail.com/Actualite/madiation-civile/Id/296454

Traité EU -US Privacy Shield : L’Europe accorde deux mois aux Etats-Unis pour engager un médiateur en confidentialité


L'Europe accorde deux mois aux Etats-Unis pour engager un médiateur en confidentialité

« Dans sa deuxième approche annuelle du traité Privacy Shield, la Commission européenne présente les mêmes remarques que celles formulées l’année dernière: le traité fonctionne, mais peut mieux faire.

Le Privacy Shield se compose d’une série d’accords réglementant le stockage des données de citoyens européens sur des serveurs américains. Il s’agit là d’une suite du précédent traité Safe Harbor, qui avait été jugé non conforme par la Cour européenne de Justice. Tout cela remonte à 2015-2016, une époque où des déballages d’Edward Snowden, il ressortait que les données Safe Harbor étaient utilisées entre autres par les services de renseignements américains.

Mais comme le transfert de données est important pour bon nombre d’entreprises internet, un nouveau traité légèrement amélioré a rapidement vu le jour, à savoir le Privacy Shield, qui est sorti il y a deux ans maintenant. Dans son rapport annuel, l’UE reprend les problèmes qu’elle entend voir solutionnés, et c’est aux Etats-Unis (un pays, où les règles de confidentialité sont nettement plus laxistes) qu’il appartient de réagir progressivement.

L’un des principaux problèmes mentionnés dans le rapport est cependant identique à celui de l’année dernière: les Etats-Unis n’ont pas engagé un médiateur permanent pour traiter les plaintes émanant de l’Europe. Vu la situation politique actuelle des Etats-Unis et les priorités nationalistes plutôt manifestes du président Trump, ce n’est pas une surprise, mais cela met l’UE dans une position difficile. Si le traité est supprimé, il faudra recommencer de zéro, ce qui serait regrettable d’un point de vue économique. Le rapport signale aussi que la Commission européenne observe une amélioration, mais souhaiterait que les Etats-Unis satisfassent à leurs obligations. C’est ainsi que la Commission européenne fixe une date-butoir au 28 février. Si d’ici là, aucun médiateur à temps plein n’est désigné, « la Commission envisagera alors de prendre les mesures qui s’imposent ». Rien n’a cependant filtré sur le type de mesures envisagées.

Le rapport indique bien que les améliorations apportées par les Etats-Unis, qui ont notamment renforcé le processus de certification par de nouvelles procédures pour les entreprises qui doivent demander une autorisation pour stocker les données de citoyens européens. Nombre de ces nouvelles mesures viennent toutefois seulement d’entrer en vigueur et doivent donc, selon le rapport, être encore contrôlées de près. »-(Extrait de datanews.levif.be du 22/12/2018)

En savoir plus sur https://datanews.levif.be/ict/actualite/l-europe-accorde-deux-mois-aux-etats-unis-pour-engager-un-mediateur-en-confidentialite/article-normal-1070441.html?cookie_check=1545344019

Un projet de clinique de droit et de médiation est lancé par l’université de Bourgogne


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« La Clinique a pour objectif de favoriser l’accès gratuit du plus large public possible au Droit et à la Médiation. Pour cela, la Clinique repose sur l’engagement bénévole des étudiants au service de la population. Ce service est donc offert à tous, gratuitement, à la seule exception des personnes déjà représentées ou conseillées par un avocat pour la même situation qui ne peuvent bénéficier alors de l’accès à la Clinique.

Ce service est fondé sur un entretien en présentiel ; la Clinique n’a pas vocation à répondre aux demandes du public par mail, courrier ou téléphone.

 L’ouverture est prévue la semaine du 14 janvier 2019.

Cette clinique est mise en place à titre expérimental et, pour la partie « médiation » s’inspire ce qui est pratiqué au sein des Cliniques de Sherbrooke et Montréal. (Extrait de ufr-dsep.u-bourgogne.fr

En savoir plus sur http://ufr-dsep.u-bourgogne.fr/clinique-droit-et-mediation.html

 

 

L’ACCORD DE MÉDIATION : QUELLE EST DONC SA VRAIE NATURE ? Par Françoise Housty, Médiateur de justice et Pierrette Aufière, Avocat honoraire (Village Justice)


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« La médiation étant aujourd’hui largement utilisée dans le monde judiciaire, la question de la nature juridique de l’accord de médiation se pose avec d’autant plus d’acuité qu’elle n’est que peu /ou mal abordée. Le Tribunal Administratif de Poitiers dans un contentieux portant sur un accord élaboré dans le cadre d’une médiation et dont il était demandé l’homologation, a précisé le régime de cette homologation des accords de médiation devant les juridictions administratives (Article L 213-4 du code de justice administrative).
Cette décision issue d’une juridiction de droit public peut aisément servir à une démonstration de la difficulté soulevée par la nature de l’écrit résultant de la médiation et ce raisonnement par analogie peut utilement abonder la jurisprudence de droit privé.

I. Sémantique et autres conséquences entre homologation et transaction.

Si le recours à la médiation – ou pour le moins son incitation – foisonne aujourd’hui dans les textes législatifs et réglementaires, rien dans ces derniers ne définit la nature juridique de l’ écrit transposant les accords en médiation. Communément et simplement appelé « accord » celui-ci recèle cependant bien des complexités aux incidences juridiques particulièrement sensibles pour le justiciable jusqu’à pouvoir devenir préoccupantes.

Le Tribunal Administratif de Poitiers le 10 juillet 20181 [1] donne aujourd’hui l’occasion de quelques pistes de clarification sur la nature de l’accord de médiation et sur les conditions qui en découlent pour l’homologation dudit accord.

Cette décision, bien que parcellaire sur le fond de la question des écrits issus de la médiation, a pour mérite de poser, a contrario, la nature juridique de l’écrit ici concerné et les principes propres à l’homologation.

Depuis des années la rédaction de l’accord de médiation, soumis (ou pas) à l’homologation du magistrat, suscite tant commentaires que textes réglementaires plus ou moins adaptés à cette particularité de l’écrit en médiation.

La jurisprudence a pu s’emparer de cette question, articulant avec plus ou moins de bonheur les notions de dénomination et d’homologation sans vraiment se pencher sur ce que devrait être la nature de cet écrit, ni comment le rédiger. Certes la matière est sensible et saisir la médiation dans tous ses aspects n’est pas toujours chose simple pour le juriste comme pour le justiciable, mais les résultantes n’en sont pas moins décisives.

II. L’accord de Médiation n’est pas (de facto, par nature, automatiquement)… une Transaction.

La jurisprudence procède plutôt par élimination de ce que n’est pas l’accord et, à ce titre, la décision du Tribunal Administratif de Poitiers en date du 12 juillet 2018 en est un exemple récent et pertinent.

Le Tribunal Administratif de Poitiers exprime sans détour que l’accord de médiation n’est pas une Transaction car ce dernier ne nécessiterait donc pas des concessions (juridiques) réciproques entre les parties.

La formulation est surprenante et demande un focus sur ce point.

A ce stade, il est utile de rappeler la fragilité de la Transaction compte tenu de la modification des termes de l’article 2052 du Code civil modifié par la loi « Justice 21 » du 18 novembre 2016 [2] : « la transaction fait obstacle à l’introduction ou à la poursuite entre les parties d’une action en justice ayant le même objet ». Dès lors la Transaction n’a plus l’autorité de la chose jugée en dernier ressort comme antérieurement [3]

De plus la Cour de Cassation par un arrêt du 28 septembre 2017 a jugé que « l’homologation d’un accord transactionnel qui a pour seul effet de lui conférer la force exécutoire ne fait pas obstacle à une contestation de la validité de cet accord devant le juge de l’exécution » [4].

La sécurité juridique des transactions en toute matière est donc plus que perturbée par la réforme et cette décision.

Or, personne n’ignore que ce terme de Transaction est utilisé de manière exponentielle pour certains accords de médiation devenant alors des engagements formels signés par les parties aux fins d’homologation. La difficulté en apparaît de facto.

Un accord en médiation obéit à une logique et une finalité de l’essence même du travail mené en médiation, que l’on peut qualifier de « sui generis » : la construction de l’accord résulte des options élaborées en médiation pour une mutuelle satisfaction des personnes ayant contribué et aménagé ensemble le contenu et l’esprit de cet accord grâce à l’accompagnement du médiateur.

L’accord de médiation prend trop souvent et systématiquement la forme d’un acte juridique sous-seing privé animé de toutes les conséquences propres à la qualification d’un tel acte. La responsabilité du médiateur s’en voit engagé automatiquement et sans ce que ce dernier ne puisse -la plupart du temps- se prévaloir de la garantie obligée du rédacteur d’acte [5].

C’est la raison pour laquelle le médiateur ne doit pas être le rédacteur d’un acte juridique sous-seing privé, acte qui, présenté aux fins d’homologation, confronté au regard du juge, pourrait même se voir rejeté dans cette demande, si la forme et le fond de l’accord ne convenaient à l’analyse des magistrats. L’accord doit prendre une forme adéquate dès lors que les parties en ont décidé ainsi, en fonction de tous les aspects de son contenu, et que cette rédaction soit effectuée par des professionnels du droit.

III. De l’homologation : accord bien conçu, accord homologué.

En circonvenant le contrôle du juge sur la demande d’homologation et les conséquences en découlant, le tribunal a particulièrement noté qu’il doit vérifier dans l’accord :
– Le consentement effectif des parties, 
– La licéité de l’objet, 
– Le respect des droits dont les parties n’ont pas la libre disposition, 
– La méconnaissance d’autres règles d’ordre public.

Et surtout, dans le cas d’espèce, ceci se comprend à la lecture de la cause, que l’accord « ne constitue pas une libéralité de la part de la collectivité publique » en contrepartie des aménagements ayant permis de résoudre le fond du différend.

Dans une telle hypothèse le rôle du tribunal aurait alors consisté à homologuer une Transaction en application des articles 2044 et 2052 du Code civil.

On notera de plus la motivation de la décision du Tribunal Administratif de Poitiers en matière d’homologation qui est claire, et dans la logique juridique et judiciaire de cette notion elle-même : le refus de l’homologation a pour effet la nullité de l’accord et permet alors au juge de statuer sur le fond du dossier qui lui est soumis.

Enfin le même tribunal est demeuré dans le droit-fil de l’acceptation ou du refus de l’homologation, confirmant le fait qu’il ne saurait exister juridiquement d’homologation partielle, hypothèse où le tribunal homologuerait une partie de l’accord et modifierait de lui-même les aspects qui ne lui conviendraient pas [6].

Chacun est donc confronté à son rôle et à sa place : les médiateurs, les personnes, les rédacteurs de l’acte sous-seing privé accord de médiation, les partenaires juridiques, les magistrats…

Comme déjà exposé dans des articles de fond [7], la rédaction de l’accord de médiation dans une forme utilisant le conditionnel et concrétisant pour les personnes « l’intention de faire », permettrait à chacun d’y apporter la finalité ultime et concrète.

En y ajoutant le concours de tous les intervenants compétents dans chaque aspect du contenu de l’accord de médiation, ce dernier serait libéré ainsi, au moins dans son écriture, des difficultés qu’on peut faire subir, en d’autres lieux et en d’autres temps, à l’accord et au médiateur !

Une évidence s’impose aujourd’hui avec plus d’acuité encore : tant que le législateur ne clarifiera pas, sans ambiguïté ou sans formules interprétatives possibles, la nature spécifique et autonome du document issu de l’espace de médiation, ce dernier continuera à recevoir des formes et des dénominations totalement inadaptées voire contraire à l’esprit et à la logique de la médiation.

Françoise Housty 
Médiateur de Justice – chargée d’enseignement UT1 – fondateur DACCORD- membre ANM
et Pierrette AUFIERE – Avocat honoraire – Médiateur

 

Notes :

[1Tribunal Administratif de Poitiers décision N°1701757 du 28 juin 2018 – lecture du 12 juillet 2018.

[2Article 2052 Modifié par LOI n°2016-1547 du 18 novembre 2016 – art. 10.

[3Ancien article 2052 du Code civil : « Les transactions ont, entre les parties, l’autorité de la chose jugée en dernier ressort. Elles ne peuvent être attaquées pour cause d’erreur de droit, ni pour cause de lésion ».

[4Cour de cassation – Deuxième chambre civile -Arrêt n° 1263 du 28 septembre 2017.

[5Pierrette Aufiere, Françoise Housty, Elisabeth Schiellino in : Actualité Juridique Famille Dalloz mensuel : Mai 2003 n°5 p 177 Juin 2016 n°6 p 322, Droit de la famille Lexisnexis Mars 2015 p 40.

[6Art.131-12 et Art. 1534 du Code de Procédure Civile et in I. BALENSI, L’homologation judiciaire des actes juridiques, RTD civ 1978.58.

[7Pierrette Aufiere – Annie Babu Guide de la médiation familiale Ed. Eres 2017

(Extrait de www.village-justice.com du 6/11/2018)

En savoir plus sur https://www.village-justice.com/articles/accord-mediation-quelle-est-donc-vraie-nature,29891.html?utm_source=backend&utm_medium=RSS&utm_campaign=RSS

Médiation administrative : conditions d’homologation d’un accord de médiation


« Le tribunal a rendu son premier jugement dans une affaire où les parties à un accord de médiation demandaient au tribunal d’homologuer cet accord.
A cette occasion, il a précisé le régime de l’homologation des accords de médiation devant la juridiction administrative en application des dispositions de la loi de modernisation de la justice du XXIème siècle.

 

1) Dans quels cas demander l’homologation de l’accord de médiation ?

Le tribunal a rappelé que l’accord de médiation est exécutoire de plein droit et que les parties ne sont donc pas tenues d’en demander l’homologation en juge. Toutefois, si elles l’estiment utile, notamment si l’exécution de l’accord est susceptible de se heurter à des difficultés particulières, les parties peuvent demander au tribunal, en application de l’article L. 213-4 du code de justice administrative, d’homologuer l’accord de médiation.

2) La médiation n’est pas une transaction et n’a pas à prévoir des concessions réciproques

Le tribunal a distingué les accords de médiation des transactions. En effet, l’accord issu d’un processus de médiation n’est pas forcément une transaction et il n’est donc pas nécessaire, pour que la demande d’homologation soit recevable, que l’accord présenté au juge contienne des concessions réciproques entre les parties.

3) Les éléments contrôlés par le juge avant d’homologuer l’accord

Le tribunal a défini les éléments que le juge doit vérifier avant d’homologuer l’accord. Le tribunal a estimé qu’il appartient au juge de vérifier que les parties consentent effectivement à l’accord, que l’objet de celui-ci est licite, qu’il ne porte pas atteinte à des droits dont les parties n’ont pas la libre disposition, qu’il ne constitue pas de la part de la collectivité publique une libéralité et ne méconnaît pas d’autres règles d’ordre public.

4) Quelles conséquences si le tribunal refuse l’homologation ?

Le tribunal a indiqué qu’en cas de refus d’homologation de l’accord de médiation, ce refus entraîne la nullité de l’accord. Ainsi, dans le cas d’une médiation ordonnée par un tribunal saisi d’un litige, si le tribunal refuse d’homologuer l’accord, il doit donc se prononcer sur le fond du litige. A l’inverse, si l’accord de médiation est homologué, celui-ci met fin au litige.

Dans l’affaire qui lui était soumise, le tribunal a homologué l‘accord de médiation et a pris acte du désistement des requérants. » (Extrait de poitiers.tribunal-administratif.fr

En savoir plus sur http://poitiers.tribunal-administratif.fr/A-savoir/Communiques/Conditions-d-homologation-d-un-accord-de-mediation

Décision à consulter sur http://poitiers.tribunal-administratif.fr/content/download/139098/1408234/version/1/file/TA86%20-%201701757%20ano.pdf