« Quelle déontologie pour le(s) médiateur(s) ? Constats et perspectives selon le mode d’exercice » par Véronique Mirouse, Avocate et médiatrice, Journal Spécial des Sociétés, 20/03/2019


Journal Spécial des Sociétés

« Cet article n’a bien évidemment pas pour vocation de répondre à toutes les questions autour de la déontologie du (es) médiateur(s). Il vise à mettre en évidence l’importance de certains principes, et leur respect, mais aussi les atteintes susceptibles d’y être portées, sachant que la déontologie est d’évidence à distinguer de l’éthique ou de la morale. La déontologie, de manière générale, repose avant tout non seulement sur l’énoncé et la mise en pratique, mais également le contrôle du respect des obligations dans les situations concrètes d’une « profession », afin d’en assurer le bon exercice. En cela, il existe des principes déontologiques que l’on pourra qualifier de communs à toutes les professions. Lors d’une intervention2, le professeur Joël Moret-Baillya pu préciser que la déontologie sert avant tout à « répondre publiquement aux aspirations sociales, à l’indépendance, à la transparence, à la loyauté, à la prohibition des conflits d’intérêt… ». Et avec le développement du processus de médiation, tel qu’il est observé depuis plusieurs années, celui-ci doit reposer avant tout par une confiance en la personne du médiateur.

Dès lors, celui-ci devrait certainement être exempt de « reproches » sur un plan déontologique. Dans le cadre de la présente étude, seront tout d’abord rappelés les principes dits « de base » de la déontologie du médiateur (I) pour, par suite, évoquer quelles peuvent (doivent) être les perspectives d’une déontologie du médiateur (II) ; ceci abordé notamment avec certaines spécificités de la médiation administrative4.

 

I. PRINCIPES FONDAMENTAUX D’UNE DÉONTOLOGIE DU MÉDIATEUR

 

1. Le nécessaire respect de la confidentialité en médiation

La confidentialité est, à n’en pas douter, le principe essentiel, pour ne pas dire général, du processus de médiation, tant il est celui que l’on se doit de préciser et d’en informer les parties au démarrage du processus de médiation, en ayant même spécifiquement recours à la signature d’un accord de confidentialité.

Ainsi, tout futur médiateur en formation ou médiateur confirmé a conscience que maintenir la discrétion autour d’un conflit et son règlement est une préoccupation fréquente des parties, et même une des raisons principales qui motive le recours à la médiation plutôt qu’à d’autres MARD (modes alternatifs de règlement des différends), voire au procès lui-même. Les personnes au litige peuvent en effet craindre pour leur image publique ou leur réputation personnelle, et la confidentialité se révèle donc comme un critère important du choix dans la mise en œuvre du processus.

En médiation, on distingue en réalité deux formes de confidentialité : au sens strict, de par les textes qui encadrent le processus, le principe de confidentialité s’applique entre le médiateur et chacune des parties pris séparément, et au sens large, le principe de confidentialité s’étend aux acteurs de la médiation, c’est-à-dire les parties et le médiateur vis-à-vis de tous les tiers extérieurs. L’intérêt majeur de la confidentialité en médiation est de surmonter une contradiction inhérente au procès et au processus juridictionnel. La justice, qu’elle soit judiciaire ou administrative, doit être rendue en public, hormis les cas exceptionnels de huis clos. De même, le principe du contradictoire oblige la communication des pièces, alors même que la médiation évite cet écueil dès lors que la mise en place du processus vise au contraire à accroître le flux d’informations entre les parties, et entre celles-ci et le médiateur, en limitant le risque lié justement à sa diffusion extérieure.

Nous rappellerons donc le dispositif (a), ses exceptions (b) et ses spécificités en matière de médiation administrative (c).

a. Le dispositif du principe de confidentialité en médiation 

L’intérêt du processus de médiation pour les parties au litige est avant tout qu’elles auront la garantie que ce qu’elles diront et ce qu’elles échangeront sera couvert par la confidentialité de ces échanges. C’est donc bien en vue d’instaurer une véritable confiance entre des parties en conflit que le principe de confidentialité trouve une place prépondérante qui s’est imposée naturellement, tant au cours de la médiation elle-même qu’après son terme.

S’agissant donc du cadre légal, le principe de confidentialité concerne, pour le médiateur (comme pour les médiés), tous les types de médiation, qu’elles soient donc conventionnelles (Code de procédure civile, art. 1531), ou judiciaires (Code de procédure civile, art. 131-14) mais aussi bancaires (Code monétaire et financier, art. L. 315-1). En matière de médiation administrative, c’est l’article L. 213-2 du Code de justice administrative, introduit par la loi du 18 novembre 2016 précitée, pris en son deuxième alinéa, qui rappelle ce principe dans des termes à peu près équivalents à ceux des dispositions précitées en matière de médiation judiciaire.

À noter que si le principe de confidentialité du processus de médiation apparaît donc précisément encadré juridiquement, il n’a nullement été prévu par le législateur de sanctions spécifiques en cas de violation (à titre d’exemple, sanction professionnelle qui serait prononcée par un Ordre en cas de non respect, comme cela s’applique pour les avocats).

À ce stade de l’état du droit sur le statut du médiateur, cette absence de sanctions professionnelles peut certainement trouver sa justification dans le fait que toute atteinte à la confidentialité du processus de médiation par le médiateur lui-même pourra être sanctionnée par le recours au droit commun. En effet, les parties qui subiraient une telle atteinte, disposeraient alors des modalités de recours issues des dispositions du Code de procédure civile5?afin de le faire respecter, voire d’en obtenir réparation.

b. Les exceptions à la confidentialité du processus de médiation

Si la confidentialité de la médiation a été érigée en principe général, des exceptions ont été envisagées afin précisément de ne pas figer le processus au risque même que de telles exceptions constituent une entorse susceptible d’entraver le processus, de médiation lui-même, au regard des préceptes et attentes précisés ci-dessus. Mais de telles limites sont résiduelles et en réalité nécessaires au regard de certains principes considérés comme supérieurs, qui tiennent notamment à la nécessité de protection de l’Ordre public et des parties elles-mêmes.
En effet, la médiation ne doit certainement pas être un procédé dans lequel, au titre d’un principe de confidentialité absolue, des victimes qui seraient l’objet de violences psychologiques, physiques ou d’actes pénalement répréhensibles, ne seraient plus protégées.

Les limites au principe général de la confidentialité de la médiation ressortent donc de textes qui ont ainsi précisé quelles étaient les exceptions, en distinguant les situations dans lesquelles il sera fait exception à la confidentialité de la médiation. La directive européenne 2008/52/CE du 21 mai 2008 relative à la médiation en matière civile et commerciale, a apporté des limites dans son article 7 intitulé « Confidentialité de la médiation », en autorisant la divulgation dinformations dans certaines situations. L’ordonnance n° 2011-1540 du 16 novembre 20116, prise en son article 21-3, alinéa 3, énonce également deux hypothèses de levée de la confidentialité de la médiation. Cette même ordonnance précise dans son article 23que les dispositions du chapitre 1 sur la médiation civile et judiciaire « ne sont pas applicables aux procédures pénales ».

Le Code de déontologie du médiateur, instauré en France en février 2009 (voir infra), précise également les limites au principe de confidentialité : « Le médiateur ne divulgue ni ne transmet à quiconque le contenu des entretiens et toute information recueillie dans le cadre de la médiation (…) sauf obligation légale et risque de non-respect de l’ordre public. » En matière de médiation administrative, qui sera plus spécifiquement évoquée ci-après, c’est l’article L. 213-2 du Code de justice administrative, introduit par la loi du 18 novembre 2016, pris en son troisième alinéa, qui précise les exceptions.

Les exceptions en vertu desquelles l’obligation de confidentialité pourra être levée (en cas de raisons impérieuses d’ordre public, de motifs liés à la protection de l’intérêt supérieur de l’enfant ou à l’intégrité physique ou psychologique de la personne) sont ainsi protectrices des personnes. En effet, la médiation ne saurait permettre de rendre confidentiels des faits contraires à l’ordre public ou des situations qui requièrent leur révélation en vue d’assurer la protection des personnes. Une autre exception au principe de confidentialité est avérée « lorsque la révélation de l’existence ou la divulgation du contenu de l’accord issu de la médiation est nécessaire pour sa mise en œuvre ou son exécution ». Il est bien évidemment dans l’intérêt des médiés, que la confidentialité de la médiation n’entrave pas l’exécution d’un accord de médiation, qui nécessiterait que soient révélés des constatations, des déclarations, voire l’accord lui-même et son contenu. Mais il est certain que si des difficultés d’exécution apparaissent, les parties doivent pouvoir user de cette exception. 

c. Les spécificités de la notion de confidentialité en médiation administrative

• L’obligation d’une autorisation de l’Assemblée délibérante sur l’accord écrit de médiation.

En matière de médiation administrative, il doit être souligné certaines spécificités de la notion de confidentialité au regard de la qualité d’une des parties (personnes publiques, et plus spécifiquement pour les collectivités territoriales).

En effet, si la médiation aboutit à la signature d’une convention de médiation (l’accord écrit n’étant d’ailleurs pas obligatoire), celle-ci ne peut dès lors intervenir sans l’autorisation préalable de l’organe délibérant (conseil municipal pour les communes, par exemple), sauf délégation à l’exécutif expressément permise par des textes particuliers7. Ainsi, le Code général des collectivités territoriales prévoit que l’organe délibérant doit se prononcer sur « tous les éléments essentiels du contrat à intervenir au nombre desquels figurent, notamment, la contestation précise que la transaction a pour objet de prévenir ou de terminer et les concessions réciproques que les parties se consentent à cette fin8 ».

Toutefois, il doit être souligné que la jurisprudence n’exige pas que l’organe délibérant examine le contenu intégral de l’ensemble de l’accord avant de donner son autorisation. Aussi, la confidentialité de l’accord de médiation peut – quoi qu’il en soit – être également maintenue en ce domaine.

• La question de la confidentialité au regard d’une homologation de l’accord écrit par le juge administratif.

Madame Cécile Cottier, lors d’une intervention au cours d’un colloque9, a précisé qu’à la différence des personnes privées, les personnes publiques doivent respecter différentes procédures formalisées avant de pouvoir procéder à la signature d’une « transaction financière ».
Elle a indiqué qu’une homologation d’un accord de médiation par le juge administratif, contraint alors les parties au respect du principe du contradictoire, et donc à une rupture du principe de confidentialité. Mais elle a cependant souligné que faire homologuer un tel type d’accord relève en réalité d’un choix des parties de lever cette confidentialité, alors même que l’homologation de ce type d’accord n’est pas obligatoire.10?

Aussi, même s’il existe des spécificités du principe de confidentialité en matière de médiation administrative, il reste que ce principe sera bien évidemment, comme dans tous les autres domaines de médiation, également nécessaire et essentiel dans le déroulement du processus.

 

2. Le difficile respect des principes de neutralité, d’impartialité et d’indépendance des médiateurs

Si l’on se réfère à l’article L. 213-2 du Code de justice administrative, il est précisé en son premier alinéa que « Le médiateur accomplit sa mission avec impartialitécompétence et diligence» L’article 1530 du Code de procédure civile relatif à la médiation conventionnelle avait déjà précisé qu’elle s’entend « de tout processus structurépar lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord, en dehors de toute procédure judiciaire en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers choisi par elles qui accomplit sa mission avec impartialité, compétence et diligence »

En réalité, la neutralité est une attitude du médiateur « qui permet de garantir limpartialité du processus11 ». Elle suppose « d’être au clair avec sa situation intérieure (valeurs, vécu et sentiments) et extérieur (dépendance ou conflits dintérêt) afin de ne pas avoir de projets sur lissue de la médiation, de pouvoir lamener de manière impartiale »Cette définition est certainement essentielle pour comprendre à quel point la notion de neutralité est étroitement liée à celle d’indépendance, d’impartialité mais aussi de désintéressement et que « ces termes sont proches en apparence ». Et être neutre, pour un médiateur, n’est certainement pas simplement être totalement désintéressé du litige. Il convient qu’il soit neutre également à l’égard des médiés, alors même que le médiateur est un être humain avec ses propres sentiments et ressentiments, et qu’il peut quelquefois ne pas rester insensible à la situation d’une des parties.

Mais ces concepts peuvent parfois être difficiles à appréhender car il existe certains types de médiateurs qui sont considérés comme susceptibles de porter atteinte aux principes ici visés de neutralité, d’indépendance, d’impartialité. Il en est ainsi des médiateurs institutionnels (a), mais aussi du statut particulier des experts-médiateurs envisagé par le Code de justice administrative. (b)

 

a. Certaines « suspicions » de manque d’indépendance à l’égard des médiateurs dits institutionnels

Des interrogations concernant le statut particulier des médiateurs dits « institutionnels » sont apparues par le développement important dans de nombreuses administrations et/ou services publics ayant désormais un médiateur en leur sein : médiateur de l’énergie, médiateur de la Ville de Paris, etc. En effet, ces médiateurs sont nécessairement « intégrés » à l’une des parties au litige et se pose alors la question d’un éventuel conflit d’intérêts et de leur neutralité, voire de leur indépendance.

Or, comme cela vient d’être évoqué, l’indépendance et l’impartialité du médiateur sont indispensables dans la confiance à donner au processus et la question est donc régulièrement soulevée de savoir si les médiateurs institutionnels remplissent précisément ces conditions, sachant que pour les parties, c’est souvent moins leur comportement que leur titre lui-même qui peut amener l’une des parties à s’interroger sur l’impartialité voire la neutralité du médiateur.

À titre d’exemple, en matière de commande publique, les entreprises qui soumissionnent à des marchés publics ont la possibilité d’avoir recours afin de régler amiablement leurs litiges avec les administrations ou les collectivités territoriales, au Médiateur des Entreprises12. Or, même si, de par sa personnalité, sa formation et sa fonction, ce médiateur s’avère être indépendant du monde des entreprises puisque désigné par décret ministériel, il reste que pour les personnes publiques (et plus particulièrement pour les collectivités territoriales), la dénomination de ce médiateur institutionnel amène une certaine suspicion.

Pour autant, ces médiateurs ont souvent l’avantage de l’expérience et de la connaissance du contexte qui peut leur permettre de dénouer des « malentendus », de renouer le dialogue entre l’organisme qui les missionne, et donc d’accomplir quoi qu’il en soit, la mise en œuvre du processus de médiation. Ainsi, même si le médiateur doit être considéré comme « neutre et impartial » – sous-entendu, « indépendant » – afin de mener à bien sa mission, et que la position de certains médiateurs institutionnels peut en faire douter, la neutralité et l’impartialité sont en réalité des vertus et dans leur grande majorité –, sont spécifiquement formés à la médiation et aux règles et principes auxquels sont soumis les médiateurs dits « indépendants ».

Pour Monsieur Éric Ferrand, médiateur de la Ville de Paris13« la confidentialité et l’indépendance sont les socles du médiateur institutionnel (…) avec aucune pression possible ». Pour ce dernier, l’indépendance (et donc la neutralité ainsi que l’impartialité) de ce type de médiateur passe par le fait qu’ « il doit avoir de l’ancienneté, ne pas avoir d’enjeu personnel, (…) une reconnaissance de parcours pour être crédible ». Monsieur Ferrand considère que le médiateur institutionnel doit être considéré comme un « réconciliateur, un facilitateur » qui est « force de proposition » et doit être « en totale liberté de dire ou de faire ». En cela, on peut certainement considérer que les médiateurs institutionnels ont et auront bien un rôle de garant du dialogue visant à mettre un terme au conflit. Ils participent du même mouvement sociétal qui vise à régler autrement les litiges que par le seul recours au juge.

 

b. Des interrogations concernant la neutralité à l’égard de l’expert-médiateur en médiation administrative

La notion même de neutralité semble avoir été mise à mal avec le nouveau statut de « l’expert-médiateur » tel que visé par les nouvelles dispositions de l’article R. 621-1 du CJA issues de l’article 23 du décret n° 2016-1480 du 2 novembre 2016. En effet, en vertu de ces dispositions,
ce dernier cumule des fonctions à la fois de « sachant » qui donne son avis et de « médiateur » qui doit donc être notamment neutre et impartial. Ces dispositions prévoient ainsi que : « L’expert peut se voir confier une mission de médiation. Il peut également prendre l’initiative, avec l’accord des parties, d’une telle médiation ». Ce qui est en cause ici, ce n’est pas qu’un expert puisse également avoir des fonctions de médiateur mais c’est qu’il puisse, en cours d’expertise, changer en quelque sorte de « casquette » et passer d’une fonction à l’autre.

C’est la raison pour laquelle ce statut est d’ores et déjà largement contesté par des praticiens14car l’une des difficultés actuelles s’agissant du rôle de l’expert médiateur, tel qu’il résulte des dispositions précitées du décret du 2 novembre 2016 en matière administrative, c’est qu’elles instituent donc la double fonction cumulée de médiateur et d’expert dans une même instance. Il convient alors de s’interroger sur le fait de savoir comment concilier principe du contradictoire de l’expertise et règles de confidentialité de la médiation, mais aussi comment concevoir la concomitance du rôle de l’expert chargé de donner un avis dans le cadre d’une mesure d’instruction et celui du médiateur soumis au principe de neutralité.

C’est ce qui est notamment évoqué dans un article paru il y a quelques mois et rédigé par un des spécialistes de la question, Monsieur Jean-Marc Albert15, précisant « le fait que l’expert de justice peut se voir confier une mission de médiation en cours d’expertise amène à discussion et à débat regardant également, outre la neutralité de l’expert qui deviendrait ainsi médiateur dans le litige, l’interprétation des dispositions de l’article 240 du Code de procédure civile qui prévoient que le juge ne peut donner aux techniciens mission de concilier les parties ».16

Si le texte ainsi introduit dans le Code de justice administrative semble le permettre, c’est sur le terrain de la déontologie qu’il convient de considérer que ces dispositions sont contestables, car outre l’atteinte au principe de neutralité de l’expert qui aura à étudier le dossier et susceptible d’avoir rendu un avis, ce statut est également contestable au regard du principe de confidentialité auquel est tenu le médiateur, mais pas l’expert, qui, au contraire, aura notamment dû s’assurer, dans le cadre du contradictoire, que l’ensemble des pièces de l’expertise ont bien été diffusées à toutes les parties et les visera même dans son rapport. Par ailleurs, les experts eux-mêmes sont réticents dans le fait d’envisager  que, quels que soient le type d’expertise et l’expert missionné par le juge administratif, celui-ci puisse, par suite de son expertise, se positionner comme médiateur du litige alors même qu’il n’aurait pas reçu une formation spécifique pour ce faire. C’est certainement en cela également que ces dispositions sont contestables d’un point de vue déontologique. 

 

II. DES PRINCIPES À ENCADRER POUR UNE CONFIANCE ACCRUE DANS LE MÉDIATEUR

La déontologie du médiateur est, et doit être, une des préoccupations majeures des projets en cours concernant le cadre juridique du « statut » du médiateur, afin que le processus fonctionne et soit une réelle alternative au procès. Depuis plusieurs années, des constats et réflexions sont menés sur les garanties qui peuvent être données afin d’établir une véritable déontologie du médiateur.
Et les études ainsi menées constatent que cela passe d’abord par une nécessaire formation préalable et continue encadrée du médiateur pour une meilleure qualité de la médiation, que nous évoquerons en premier lieu (1), mais aussi par la création d’un véritable « statut » du médiateur, que nous traiterons en second lieu (2).

 

1. Le nécessaire encadrement d’une formation préalable et continue du médiateur

Lors des États Généraux de la Médiation (EGM) qui se sont tenus le 15 juin 2018 à l’Assemblée nationale17, pour les participants, il est apparu que les médiateurs sont plus enclins à une « certification » de leur fonction qu’à la création d’un véritable ordre professionnel. En revanche, pour 91 % des personnes ayant participé à une étude réalisée au cours desdits EGM, la création d’un Code de déontologie nationale des médiateurs avec des règles communes à tous les médiateurs, est indispensable quel que soit le domaine d’intervention, ainsi que la création d’un véritable statut du médiateur sans pour autant que ce corpus de règles communes entraîne donc la création d’un ordre professionnel.

 

a. Le développement de la formation et de la certification : le projet d’établissement d’un référentiel pour les médiateurs

Tout d’abord, il est certain que la « qualité de la médiation », qui est, à n’en pas douter, un des éléments d’une déontologie du médiateur, passe nécessairement par le développement de la formation et de la certification, mais aussi par un projet de référentiel de la formation des médiateurs.

Concernant la formation des médiateurs eux-mêmes, il n’existe pas encore, à ce jour, d’harmonisation ou de ligne d’accréditation légale sur le contenu de ce type de formations, et c’est dans l’optique de faire évoluer ce cadre que, le 24 janvier 2017, à l’Assemblée nationale, les membres de la Fédération Française des Centres de Médiation (FFCM) ont justement présenté des propositions pour la formation des médiateurs, et dévoilé alors un « référentiel » pour la qualité de la médiation.

À noter également que lors de l’introduction d’un colloque18, Madame Chantal Arens, Première présidente de la cour d’appel de Paris, commentant la circulaire du 8 février 201819, a souligné que « l’absence de critères de sélection des candidats par rapport au niveau de diplôme pose problème », en ajoutant qu’elle était une « fervente partisane de la création d’un Conseil national de la médiation qui établirait un recensement pratique des médiations judiciaires et une capitalisation des expériences ».

Plus récemment, un colloque a été organisé précisément sur le thème de la « qualité de la médiation »20 au cours duquel ont été évoqués les garanties ainsi que les moyens « pour la qualité de la médiation », en soulignant notamment que la qualité de la médiation vise à « garantir la confiance des parties et la justice par un processus encadré, des règles déontologiques et de communication » et qu’il est important de « développer la formation et la certification ».

 

b. La création d’un Conseil national de la médiation et la volonté d’un contrôle de la qualité des pratiques de médiation 

 

 Création d’un « Conseil national de la médiation »

Comme l’a indiqué le président Christophe Braconnier, non seulement la « labellisation » (celui-ci retient ce terme davantage que celui de « certification ») des médiateurs, est souhaitée par les magistrats, mais ceux-ci espèrent également la création d’une mission sur l’évolution des pratiques de la médiation par une sorte d’observatoire.

En cela, il rejoint la proposition faite lors des États Généraux de la Médiation du 15 juin 2018, qui ont évoqué la création d’un Conseil national de la médiation qui pourrait donc traiter cette question de l’étude des pratiques de la médiation. Il y a, bien évidemment, des différences de pratiques d’un médiateur à un autre qui ne sont pas anodines, et qui peuvent même avoir des répercussions sur la façon dont les magistrats, mais aussi les avocats, perçoivent le processus de médiation.

Il a également été évoqué lors de ces États Généraux de la Médiation que cette instance spécifique puisse prendre d’éventuelles mesures mais aussi des sanctions en cas de non respect des règles déontologiques applicables aux médiateurs, comme cela s’applique dans de nombreuses professions. Ainsi, le terme d’un véritable « Ordre » n’a pas été évoqué, c’est certainement en réalité de cela dont il s’agit ici, avec une organisation qui sera propre à ce conseil, dont devront dépendre et répondre les médiateurs en exercice (si les projets qui seront finalement présentés puis votés, vont dans ce sens). Ainsi, si la création d’un Conseil National de la Médiation de cette nature devient effective, celui-ci sans en porter véritablement le nom, se comportera en réalité nécessairement comme un ordre professionnel, dès lors qu’il aurait pour vocation notamment à régler les questions de déontologie des médiateurs.

Déjà en juin 2015, Monsieur le président Fabrice Vert21 préconisait, comme critère de développement de la médiation, la création d’un Conseil national de la médiation et de la conciliation. Ce Conseil national de la médiation qui pourrait ainsi être notamment composé de magistrats, auxiliaires de justice, professeurs de droit, chercheurs, représentants d’associations de médiation, politiques, représentants de la société civile, choisis comme spécialistes reconnus de la médiation en France –, aurait donc pour mission de créer une « labellisation » d’une formation spécifique mais il restera sans aucun doute la difficulté de pouvoir qualifier de ce qu’est « un bon médiateur ».

 

• La qualité des pratiques de médiation ou qu’est-ce qu’un « bon médiateur »

Au regard de ce qui vient d’être exposé, il convient donc d’analyser la notion même de ce que peut être un « bon médiateur », selon si l’on prend en considération une dimension pratique et juridique… ou une dimension plus spirituelle.

Ainsi, si l’on s’écarte des « critères » posés par le décret n° 2017-1457 du 9 octobre 2017 relatif à la liste des médiateurs auprès de la cour d’appel, qui précise les « aptitudes nécessaires » à la présentation d’une candidature pour être inscrit sur les listes de médiateur, et que l’on se réfère plutôt aux préceptes de Madame Jacqueline Morineau sur la médiation humaniste22, il s’agit plus précisément d’apprécier les qualités du médiateur par rapport à une dimension spirituelle. Pour cette dernière, le « bon médiateur » est tout d’abord parvenu à un « cheminement d’humilité » et d’ajouter « qu’un bon médiateur n’a rien à comprendre, rien à juger et il a besoin d’être lui-même à travers le langage du cœur ».

En cela, la tâche d’un Conseil national de la médiation pour définir un « bon médiateur » ne sera pas aisée, car si le médiateur doit présenter des dispositions naturelles et un savoir-être empathique notamment, il doit également avoir acquis un savoir-faire méthodologique, et c’est en cela, que de manière récurrente, tous les médiateurs d’expérience s’accordent à considérer que la formation initiale et continue est essentielle afin d’assurer une véritable déontologie et par voie de conséquence, la confiance dans le processus.

Tout ceci démonte, s’il en était besoin, les différences selon lesquelles peuvent être appréhendées les qualités d’un « bon médiateur » dès lors que l’on ne se place pas sur la même dimension et que l’on ne fixe pas le curseur sur les mêmes paramètres. C’est aussi certainement dans ce sens que des réflexions devront être menées, même si l’on peut considérer que la dimension spirituelle relève beaucoup plus de l’éthique du médiateur que de la déontologie ; et ce, sans que ces deux valeurs ne soient d’ailleurs destinées à être opposées.

 

2. Réflexions et discussions autour du « statut » du médiateur

Tel que cela vient d’être récemment souligné par Fabrice Vert dans un article relatif aux listes de médiateurs auprès des juridictions judiciaires, « la médiation n’étant pas une profession réglementée ni dotée d’un ordre professionnel, et en l’absence d’un organisme national de certification des formations à la médiation, l’établissement d’une liste de médiateurs se révèle un exercice pour le moins délicat »23.

 

a. Les questions soulevées par l’établissement des listes de médiateurs devant les juridictions judiciaires

La question des listes de médiateurs devant les juridictions judiciaires a d’ores et déjà eu le mérite de faire débat sur la création d’un véritable « statut du médiateur » (même si ce sujet n’est pas nouveau). S’agissant des questions ainsi soulevées, il convient tout d’abord de se référer utilement à la circulaire de la Chancellerie du 8 février 2018 prise pour l’application du décret ministériel n° 2017-1457 du 9 octobre 2017 sur l’établissement d’une liste de médiateurs près des cours d’appel ; cette circulaire ayant eu pour vocation de combler certaines imprécisions juridiques du texte lui-même et surtout de clarifier ce qui est apparu comme des « malentendus ». Dans la circulaire précitée, trois dispositions rappellent les principes fondamentaux de la médiation, à savoir : l’unification des critères de compétence des médiateurs, la liberté de choix du médiateur pour le juge et pour le citoyen et l’activité de médiation, qui n’est en l’état subordonnée à la détention d’aucun diplôme spécifique.

Certains observateurs, tel que Monsieur le président Fabrice Vert, avaient prévu la difficulté pratique d’établir des listes de médiateurs en l’absence de référentiel commun national et de statut du médiateur en précisant, dans le cadre de son article récent précité : « on a mis la charrue avant les bœufs », en se référant à l’analyse de plusieurs arrêts du 27 septembre 2018 de la Cour de cassation saisie de recours formés à l’encontre de décisions de rejets de candidatures de médiateurs rendues par les premières cours d’appel à s’être dotées de listes… et d’autres recours ont été introduits depuis d’ailleurs.

Quant aux médiateurs en matière administrative, ces derniers ne sont à ce jour inscrits sur aucune liste « officielle » mais certainement qu’ultérieurement, les modalités d’établissement pourront être déterminées au vu d’une pratique actuellement mise en œuvre avec l’aide d’associations de médiateurs. Dans ce champ de compétence spécifiquement, il est attendu des médiateurs qu’ils aient connaissance non seulement du cadre juridique de la médiation administrative mais aussi du fonctionnement même de la « sphère publique », que ce soit au niveau des administrations, des établissements publics ou des collectivités territoriales dans leur ensemble, ainsi que des spécificités qui sont propres à ces personnes publiques.

 

b. Le projet d’adoption d’un Code de déontologie unique et commun

Il sera tout d’abord rappelé qu’un « Code national de déontologie du médiateur »24, définissant un socle commun de valeurs et de pratiques de la médiation, a déjà été élaboré en 2009 par les principales organisations professionnelles de médiation en France.

Ce Code (dont certains principes découlent de textes européens ou français organisant le processus de médiation) précise déjà non seulement les règles garantes de la qualité de médiateur, du processus et des modalités de la médiation, mais aussi les responsabilités et sanctions éventuellement encourues par le médiateur. Il a le mérite d’exister et de poser quatre « fondamentaux » auxquels fait référence la fonction de médiateur : l’indépendance, la neutralité et l’impartialité qui sont considérées comme des fondamentaux de « posture », ainsi que la confidentialité évoquée précisément ci-dessus.

Ce qui est désormais attendu du « monde de la médiation » (associations de médiateurs et magistrats notamment), dans le prolongement des retours à la suite des États Généraux de la Médiation du 15 juin 2018, au regard des recommandations faites en septembre 2018 par le groupe Médiation 21, c’est donc un Code de déontologie qui soit unique et commun à l’ensemble des médiateurs, sur la base du Code susvisé et auquel ils devraient obligatoirement adhérer quels que soient leurs domaines d’activité ou leurs spécialités. Ce Code devrait avoir pour vocation d’apporter précisément des « garanties » aux personnes ayant recours à la médiation, fixerait ainsi les règles d’accès et d’exercice à la profession de médiateur (formation) ainsi que les principes directeurs du processus et édicterait sans doute des sanctions en cas de manquement du médiateur aux obligations contenues dans ce Code.25?

 

EN GUISE DE CONCLUSION 

Au regard de ces quelques réflexions, la nécessité de disposer d’une déontologie précise et encadrée apparaît ainsi non pas simplement nécessaire, mais indispensable. Il s’agit avant tout d’établir un ensemble de règles professionnelles dans l’intérêt des médiés, parties au litige, et le professionnel qui est ainsi face à eux doit être tenu non seulement au respect de règles éthiques et morales parfaitement rigoureuses, mais aussi de règles déontologiques plus professionnelles. Le paradoxe du processus de médiation est justement que le consensualisme ainsi que la liberté qui s’y attachent s’expriment aussi dans un cadre strict légal et réglementaire organisé, qui permet certainement d’avoir une totale confiance ; ce cadre rigoureux et exigeant qui pourra être celui d’un encadrement déontologique précis, étant justement destiné à garantir l’efficacité, la liberté, l’éthique et la déontologie du processus lui-même.

Dans une étude26 relative précisément à la structuration de la médiation, il a été souligné l’importance des formations qualifiantes du médiateur par, notamment, le vœu de la création d’un observatoire de la médiation, étant précisé que le fait que la médiation pourrait se voir constituée en Ordre, « le monde de la médiation n’y tient guère ». L’auteur ajoute le constat que « la médiation n’est pas une activité réglementée en profession » ; distinction subtile est faite entre « profession » et « professionnalisation » : (pour la seconde notion, « c’est-à-dire un savoir-faire et un savoir-être qui peut être une garantie de la qualité d’exercice de la médiation »).

Enfin, on ne saurait conclure ces questions sur les interrogations de « quelle déontologie pour le(s) médiateur (s) » sans évoquer la question des plateformes de règlement en ligne des litiges, qui répondent certainement à l’objectif de favoriser, par le recours aux nouvelles technologies numériques, la résolution amiable des conflits27. En effet, tel que cela vient d’être récemment évoqué par Monsieur Thomas Andrieu28« Le constat est fait, depuis déjà quelques années, du développement constant des plateformes de médiation et d’arbitrage en ligne. » Comme le précise également Natalie Fricero – s’agissant de ces plateformes de médiation en ligne et des règles notamment déontologiques qui doivent les encadrer – :  « la certification est une nécessité, parce que c’est un outil de contrôle de la qualité des services rendus et un gage de confiance (…) ».29 Ce procédé de médiation doit amener à s’interroger sur la façon dont les principes de confidentialité, de neutralité, d’impartialité seront respectés dès lors que les interlocuteurs seront difficilement identifiables.30

À n’en pas douter, la médiation fonctionnera et se développera comme alternative indispensable au procès et au recours au juge si l’ensemble des participants au processus ont confiance, d’où l’importance d’une déontologie clairement encadrée du (es) médiateur(s). Mais celle-ci devra nécessairement évoluer par rapport aux techniques et aux pratiques de communication en les anticipant dans un futur Code de déontologie actuellement en « réflexion ».

NOTES :  

1) Loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle.

2)  « Déontologie croisée des magistrats et des avocats », 30 novembre 2017, colloque à la Cour de cassation.

3) Auteur d’un ouvrage intitulé : Déontologie des juristes, PUF 2010.

4) Du même auteur, article relatif à la médiation administrative, paru au JSS du 18 juillet 2018.

5) Elles pourraient invoquer la notion de trouble manifestement illicite sur le fondement des articles 809, alinéa 1 et 873, alinéa 1? u Code de procédure civile.

6) Ayant modifié la loi numéro 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative.

7) Cf. circulaire du 6 avril 2011 relative au développement du recours à la transaction pour régler amiablement les conflits.

8) Voir, en ce sens, CE 11 septembre 2006, Commune de Théoule-sur-Mer, Req. n° 255273, Rec., p. 395 – (voir article L. 2122-21 du Code général des collectivités territoriales).

9) Voir colloque qui s’est tenu au Conseil d’État en date du 17 juin 2015, actes regroupés dans un ouvrage paru aux éditions l’Harmattan [pour l’intervention de Madame la présidente Cécile Cottier, Première conseillère à la CAA de Lyon et médiatrice, pages 157 et suivantes].

10) Pour une étude plus récente et très complète sur ce sujet, voir « L’homologation des transactions et des accords de médiation par le juge administratif », Laurent Bonnard, avocat in Revue Contrats Publics, Janvier 2019, p. 61 et s. (dossier sur les MARD).

11) La neutralité. Une nécessité éthique. Mille difficultés pratiques, Éditions Médias et Médiations, Collection Médiation – les cahiers du Montalieu, Rencontres annuelles, 2014 (111 pages).

12) Actuellement, le médiateur des Entreprises est Monsieur Pierre Pelouzet.

13) Ancien président de l’AMCT (Association des Médiateurs des Collectivités Territoriales), que je tiens ici à remercier pour le temps consacré à évoquer ce sujet de la déontologie des médiateurs institutionnels, lors d’une rencontre le 9 janvier 2019 (ainsi que Madame Karine Vallet, responsable de la mission Médiation de cette même collectivité, pour sa disponibilité).

14) Voir en ce sens, l’article de Jean-Marc Le Gars, avocat : « Un Janus aux pieds d’argile » dans lequel l’auteur souligne à propos de l’expert-médiateur : « il y a contradiction entre l’article 23 du décret n° 2016-1480 du 2 novembre 2016 issu de la loi de modernisation de la justice du XXIe siècle du 18 novembre 2016 du CJA, et l’article 240 du CPC qui dispose que le juge ne peut donner au technicien mission de concilier les parties ».

15) « Le nouvel expert de justice face à la conciliation et à la médiation » – in Dossier spécial « Justice et mode amiable de règlement des litiges »Revue inter-médiés, numéro 3, mars 2018, pages 16 et 17, par Jean-Marc Albert (avocat au barreau de PARIS et médiateur) et Audrey Sonnenberg.

16) Il est intéressant de relever que le thème d’un colloque organisé conjointement par le Conseil National des Barreaux et le Conseil National des Compagnies d’Experts de Justice, le 16 mars 2018, avait justement eu récemment pour thème : « l’expertise : entre neutralité et partis pris » ! …

17) Résultats de la consultation organisée le 15 juin 2018, lors des États Généraux de la Médiation, sur les projets de recommandations et de résolutions proposés à l’assistance établie par l’Association MEDIATION 21.

18) Colloque relatif aux « Modes amiables de règlement des différends en matière économique et sociale », qui s’est tenu à la première Chambre de la cour d’appel de Paris en date du 22 mars 2018.

19) Circulaire de la Chancellerie du 8 février 2018 prise pour l’application du décret n° 2017-1457 du 9 octobre 2017 relatif à la liste des médiateurs auprès de la cour d’appel, JORF n° 238 du 11 octobre 2017.

20) Journée de colloque organisée par la Faculté de Droit du Mans le 12 octobre 2018.

21) « Conciliation et médiation devant la juridiction administrative », colloque du Conseil d’État du 17 juin 2015 ; actes collectés dans un ouvrage paru aux éditions l’Harmattan, collec. GEMME, interventions diverses compilées. Intervention de Monsieur Fabrice Vert, alors conseiller coordonnateur de l’activité des conciliateurs de justice et des médiateurs à la cour d’appel de Paris. Intervention sur « la médiation dans le domaine judiciaire : structurer sans rigidifier ».

22) Les 5e Master Class de l’IFOMENE qui se sont tenues le 25 juin 2018 à l’ICP.

23) « Premières listes de médiateurs dans les cours d’appel : un dispositif légal perfectible », par Fabrice Vert, Revue Dalloz Actualité, le 29 octobre 2018.

24) Rédigé par le Rassemblement des Organisations de la Médiation (R.O.M) – Présenté au Palais Bourbon le 5 février 2009.

25) Un Livre blanc tiré des réflexions ici visées, est en cours de rédaction par le Groupe Mediation 21 et devrait être publié au cours du premier trimestre 2019.

26) Article publié sur un blog d’avocat, « La structuration de la médiation », en date du 16 décembre 2013 par Madame Dominique Gantelme, avocate au barreau de Paris et médiatrice.

27) Voir en ce sens, la proposition n° 17 du Rapport du conseiller à la Cour de cassation Monsieur Pierre Delmas-Goyon de décembre 2013, intitulé « Le juge du 21e siècle (…) », déjà cité auparavant.

28) « La certification des plateformes proposant des conciliations, médiations ou arbitrages en ligne devrait contribuer à créer un climat de confiance » par Thomas Andrieu et Natalie Fricero (in actualités du droit – Wolters Kluwer – 21 octobre 2018).

29) Ibid.

30) En ce sens, « La Médiation en ligne », journée d’étude du vendredi 8 juin 2018, organisé par l’Université Lyon 2, Faculté de droit : tables rondes sur le thème de « la médiation en ligne : une nouvelle forme de médiation encadrée ? ».

(extrait de webmail1e.orange )

En sa voir plus sur https://webmail1e.orange.fr/webmail/fr_FR/read.html?FOLDER=SF_INBOX&IDMSG=31771&check=&SORTBY=1

Belgique : Désignation des membres du bureau de la Commission fédérale de médiation (arrêté ministériel du 24 mai 2019)


Numac : 2019012844

SERVICE PUBLIC FEDERAL JUSTICE

« Désignation des membres du bureau de la Commission fédérale de médiation Par arrêté ministériel du 24 mai 2019, entrant en vigueur le 1er juin 2019, sont désignés :

A. En qualité de membres effectifs du bureau de la Commission fédérale de médiation :1° en qualité d’avocat d’expression française, madame Nathalie UYTTENDAELE ;2° en qualité d’avocat d’expression néerlandaise, monsieur Theo DE BEIR ;3° en qualité de notaire d’expression française, monsieur Jacques VAZQUEZ ;4° en qualité de notaire d’expression néerlandaise, monsieur Guy JANSEN ;5° en qualité d’huissier de justice d’expression française, monsieur Philippe GRUMBERS ;6° en qualité de magistrat honoraire d’expression néerlandaise, monsieur Harry DOBBELAERE ;7° en qualité de représentant d’expression française des médiateurs qui n’exercent ni la profession d’avocat, ni celle de notaire, ni celle d’huissier de justice, ni celle de magistrat, et qui n’est ni magistrat émérite ou honoraire, monsieur Laurent DROUSIE ;8° en qualité de représentant d’expression néerlandaise des médiateurs qui n’exercent ni la profession d’avocat, ni celle de notaire, ni celle d’huissier de justice, ni celle de magistrat, et qui n’est ni magistrat émérite ou honoraire, madame Lieve LAGAE.B.

En qualité de membres suppléants du bureau de la Commission fédérale de médiation :1° en qualité d’avocat d’expression française, monsieur Pierre HENRY ;2° en qualité d’avocat d’expression néerlandaise, monsieur Kristoff SIMONS ;3° en qualité de notaire d’expression française, monsieur Nicolas PEIFFER ;4° en qualité de notaire d’expression néerlandaise, monsieur Jan DIERYNCK ;5° en qualité de représentant d’expression française des médiateurs qui n’exercent ni la profession d’avocat, ni celle de notaire, ni celle d’huissier de justice, ni celle de magistrat, et qui n’est ni magistrat émérite ou honoraire, monsieur Marc DE DECKER ;6° en qualité de représentant d’expression néerlandaise des médiateurs qui n’exercent ni la profession d’avocat, ni celle de notaire, ni celle d’huissier de justice, ni celle de magistrat, et qui n’est ni magistrat émérite ou honoraire, madame Grietkin HOET;

Le recours en annulation des actes précités à portée individuelle peut être soumis à la section du contentieux administratif du Conseil d’Etat endéans les soixante jours après cette publication. La requête doit être envoyée au Conseil d’Etat (adresse : rue de la Science 33, 1040 Bruxelles), par envoi recommandé. (Extrait de http://www.etaamb.be/fr/arrete-ministeriel_n2019012844.html)

Alain Christnacht, ancien Haut-commissaire en Nouvelle-Calédonie, désigné médiateur pour sortir de la grève à la Cour nationale du droit d’asile


« Un médiateur a été désigné à la Cour nationale du droit d’asile (CNDA) où des avocats font grève depuis un mois contre les nouvelles  audiences par vidéo instaurées à Nancy et à Lyon pour juger les recours des déboutés de l’asile, a indiqué lundi le Conseil d’Etat. Alain Christnacht « a bien voulu accepter cette mission », a précisé le Conseil d’Etat dans un communiqué. Il devra « trouver une solution durable » aux difficultés suscitées par ces visioaudiences et « mettre ainsi fin aux dysfonctionnements actuels du service public de la justice ».

Conseiller d’État, ancien préfet, Alain Christnacht a aussi été directeur de cabinet du ministre des DOM-TOM, Louis Le Pensec de 1988 à 1991, dans le second gouvernement Rocard. Il joua un rôle important dans la préparation des accords Oudinot qui faisaient suite à l’accord de Matignon mis en place pour rétablir la paix en Nouvelle-Calédonie. C’est ensuite qu’il deviendra Haut-commissaire en Nouvelle-Calédonie.

Des avocats contre les audiences vidéo

Depuis le 14 mars, à la Cour nationale du droit d’asile, de nombreux avocats mènent un mouvement de  protestation « qui conduit à de très nombreux renvois des affaires et à priver d’avocat les bénéficiaires de l’aide juridictionnelle », explique le Conseil d’Etat.

Les avocats ont entamé un bras de fer contre ces audiences testées à Nancy et à Lyon, qui permettent au juge de trancher depuis Montreuil (Seine-Saint-Denis) où se trouve le siège de la Cour. Le requérant et son avocat se trouvent de l’autre côté de l’écran et le consentement du justiciable n’est plus nécessaire pour imposer la vidéo.

Les avocats redoutent « l’insuffisance du dispositif technique », une « extension » des visioaudiences devant les juridictions pénales et « le risque de déshumanisation de l’audience », a rappelé le communiqué.

Déjà des visioaudiences Outre-mer

De son côté, la Cour fait valoir sa « solide expérience » en matière de visioaudiences « qu’elle organise depuis cinq ans avec les territoires d’Outre-mer, sans que les avocats concernés n’aient émis de critiques », a rappelé le Conseil d’Etat. La loi de septembre 2018 a prévu de généraliser à la métropole ce type d’audience.

Dans les affaires en Outre-mer, « le risque de déshumanisation ne s’est pas vérifié », a assuré le communiqué, en précisant qu‘ »aucune extension du dispositif au-delà des régions de Nancy et de Lyon » n’était envisagée La CNDA examine les recours des demandeurs d’asile déboutés par l’Ofpra (Office français de protection des réfugiés et apatrides). (Extrait de 1ere.francetvinfo.fr du  15/04/2019)

En savoir plus sur https://la1ere.francetvinfo.fr/alain-christnacht-ancien-haut-commissaire-nouvelle-caledonie-designe-mediateur-sortir-greve-cour-nationale-du-droit-asile-700842.html

BELGIQUE : « A FORCE DE CHARGER LA BARQUE DE LA MEDIATION, NE RISQUE T’ELLE PAS DE COULER ? par Rudy BADIN


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Document transmis par Paul Bourgeois [frusquin@yahoo.fr]

Document à consulter sur https://www.observatoiredesmediations.org/Documentation/Bibliographie?ID=121

LOI n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice


Légifrance, le service public de l'accès au droit - Accueil
Section 1 : Développer la culture du règlement alternatif des différends

I.-La section 2 du chapitre Ier du titre II de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative est ainsi modifiée :
1° Le premier alinéa de l’article 22-1 est supprimé ;
2° Le début de la première phrase du second alinéa du même article 22-1 est ainsi rédigé : « En tout état de la procédure, y compris en référé, lorsqu’il estime qu’une résolution amiable du litige est possible, le juge peut … (le reste sans changement). » ;
3° Le début de la dernière phrase du dernier alinéa de l’article 22-2 est ainsi rédigé : « Lorsque la médiation est ordonnée en cours d’instance, celle-ci est … (le reste sans changement). » ;
4° L’article 22-3 est complété par un alinéa ainsi rédigé :
« Le présent article n’est pas applicable lorsque le juge ordonne la médiation dans la décision statuant définitivement sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale. »
II.-L’article 4 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle est ainsi rédigé :
« Art. 4.-Lorsque la demande tend au paiement d’une somme n’excédant pas un certain montant ou est relative à un conflit de voisinage, la saisine du tribunal de grande instance doit, à peine d’irrecevabilité que le juge peut prononcer d’office, être précédée, au choix des parties, d’une tentative de conciliation menée par un conciliateur de justice, d’une tentative de médiation, telle que définie à l’article 21 de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative, ou d’une tentative de procédure participative, sauf :
« 1° Si l’une des parties au moins sollicite l’homologation d’un accord ;
« 2° Lorsque l’exercice d’un recours préalable est imposé auprès de l’auteur de la décision ;
« 3° Si l’absence de recours à l’un des modes de résolution amiable mentionnés au premier alinéa est justifiée par un motif légitime, notamment l’indisponibilité de conciliateurs de justice dans un délai raisonnable ;
« 4° Si le juge ou l’autorité administrative doit, en application d’une disposition particulière, procéder à une tentative préalable de conciliation.
« Un décret en Conseil d’Etat définit les modalités d’application du présent article, notamment les matières entrant dans le champ des conflits de voisinage ainsi que le montant en-deçà duquel les litiges sont soumis à l’obligation mentionnée au premier alinéa. Toutefois, cette obligation ne s’applique pas aux litiges relatifs à l’application des dispositions mentionnées à l’article L. 314-26 du code de la consommation. »

Après l’article 4 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, sont insérés des articles 4-1 à 4-7 ainsi rédigés :
« Art. 4-1.-Les personnes physiques ou morales proposant, de manière rémunérée ou non, un service en ligne de conciliation ou de médiation, telle que définie à l’article 21 de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, administrative et pénale, sont soumises aux obligations relatives à la protection des données à caractère personnel et, sauf accord des parties, de confidentialité. Le service en ligne délivre une information détaillée sur les modalités selon lesquelles la résolution amiable est réalisée.
« Art. 4-2.-Les personnes physiques ou morales proposant, de manière rémunérée ou non, un service en ligne d’arbitrage sont soumises aux obligations relatives à la protection des données à caractère personnel et, sauf accord des parties, de confidentialité. Le service en ligne délivre une information détaillée sur les modalités selon lesquelles l’arbitrage est rendu.
« La sentence arbitrale peut être rendue sous forme électronique, sauf opposition de l’une des parties.
« Art. 4-3.-Les services en ligne mentionnés aux articles 4-1 et 4-2 ne peuvent avoir pour seul fondement un traitement algorithmique ou automatisé de données à caractère personnel. Lorsque ce service est proposé à l’aide d’un tel traitement, les parties doivent en être informées par une mention explicite et doivent expressément y consentir. Les règles définissant ce traitement ainsi que les principales caractéristiques de sa mise en œuvre sont communiquées par le responsable de traitement à toute partie qui en fait la demande. Le responsable de traitement s’assure de la maîtrise du traitement et de ses évolutions afin de pouvoir expliquer, en détail et sous une forme intelligible, à la partie qui en fait la demande la manière dont le traitement a été mis en œuvre à son égard.
« Art. 4-4.-Les personnes physiques ou morales proposant, de manière rémunérée ou non, un service en ligne d’aide à la saisine des juridictions sont soumises aux obligations relatives à la protection des données à caractère personnel et de confidentialité.
« Art. 4-5.-Les personnes physiques ou morales mentionnées aux articles 4-1,4-2 et 4-4 ne peuvent réaliser des actes d’assistance ou de représentation que dans les conditions prévues à l’article 4 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques. Elles ne peuvent donner des consultations juridiques ou rédiger des actes sous seing privé qu’à la condition de respecter les obligations résultant de l’article 54 de la même loi.
« Art. 4-6.-Les personnes physiques ou morales qui concourent à la fourniture ou au fonctionnement des services en ligne mentionnés aux articles 4-1 et 4-2 accomplissent leur mission avec impartialité, indépendance, compétence et diligence.
« L’article 226-13 du code pénal leur est applicable.
« Art. 4-7.-Les services en ligne fournissant des prestations de conciliation, de médiation, telle que définie à l’article 21 de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 précitée, ou d’arbitrage peuvent faire l’objet d’une certification par un organisme accrédité.
« Cette certification est accordée au service en ligne qui en fait la demande, après vérification du respect des exigences mentionnées aux articles 4-1 à 4-6.
« Par exception, la certification est accordée de plein droit aux conciliateurs de justice, aux médiateurs inscrits sur la liste prévue à l’article L. 615-1 du code de la consommation au titre de leur activité de médiation de consommation ainsi qu’aux personnes inscrites, dans le ressort d’une cour d’appel, sur la liste des médiateurs prévue à l’article 22-1 A de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 précitée.
« Les conditions de délivrance et de retrait de la certification mentionnée au présent article ainsi que les conditions dans lesquelles est assurée la publicité de la liste des services en ligne de conciliation, de médiation ou d’arbitrage sont précisées par décret en Conseil d’Etat. »

 

(Extrait de legifrance.gouv.fr du 24/03/2019)

En savoir plus sur https://www.legifrance.gouv.fr/eli/loi/2019/3/23/JUST1806695L/jo/texte/fr

« Quelle déontologie pour le(s) médiateur(s) ? Constats et perspectives selon le mode d’exercice » par Véronique Mirouse, Avocate (Journal Spécial des Sociétés)


Journal Spécial des Sociétés

« Cet article n’a bien évidemment pas pour vocation de répondre à toutes les questions autour de la déontologie du (es) médiateur(s). Il vise à mettre en évidence l’importance de certains principes, et leur respect, mais aussi les atteintes susceptibles d’y être portées, sachant que la déontologie est d’évidence à distinguer de l’éthique ou de la morale. La déontologie, de manière générale, repose avant tout non seulement sur l’énoncé et la mise en pratique, mais également le contrôle du respect des obligations dans les situations concrètes d’une « profession », afin d’en assurer le bon exercice. En cela, il existe des principes déontologiques que l’on pourra qualifier de communs à toutes les professions. Lors d’une intervention2, le professeur Joël Moret-Baillya pu préciser que la déontologie sert avant tout à « répondre publiquement aux aspirations sociales, à l’indépendance, à la transparence, à la loyauté, à la prohibition des conflits d’intérêt… ». Et avec le développement du processus de médiation, tel qu’il est observé depuis plusieurs années, celui-ci doit reposer avant tout par une confiance en la personne du médiateur.

Dès lors, celui-ci devrait certainement être exempt de « reproches » sur un plan déontologique. Dans le cadre de la présente étude, seront tout d’abord rappelés les principes dits « de base » de la déontologie du médiateur (I) pour, par suite, évoquer quelles peuvent (doivent) être les perspectives d’une déontologie du médiateur (II) ; ceci abordé notamment avec certaines spécificités de la médiation administrative4.

 

I. PRINCIPES FONDAMENTAUX D’UNE DÉONTOLOGIE DU MÉDIATEUR

 

1. Le nécessaire respect de la confidentialité en médiation

La confidentialité est, à n’en pas douter, le principe essentiel, pour ne pas dire général, du processus de médiation, tant il est celui que l’on se doit de préciser et d’en informer les parties au démarrage du processus de médiation, en ayant même spécifiquement recours à la signature d’un accord de confidentialité.

Ainsi, tout futur médiateur en formation ou médiateur confirmé a conscience que maintenir la discrétion autour d’un conflit et son règlement est une préoccupation fréquente des parties, et même une des raisons principales qui motive le recours à la médiation plutôt qu’à d’autres MARD (modes alternatifs de règlement des différends), voire au procès lui-même. Les personnes au litige peuvent en effet craindre pour leur image publique ou leur réputation personnelle, et la confidentialité se révèle donc comme un critère important du choix dans la mise en œuvre du processus.

En médiation, on distingue en réalité deux formes de confidentialité : au sens strict, de par les textes qui encadrent le processus, le principe de confidentialité s’applique entre le médiateur et chacune des parties pris séparément, et au sens large, le principe de confidentialité s’étend aux acteurs de la médiation, c’est-à-dire les parties et le médiateur vis-à-vis de tous les tiers extérieurs. L’intérêt majeur de la confidentialité en médiation est de surmonter une contradiction inhérente au procès et au processus juridictionnel. La justice, qu’elle soit judiciaire ou administrative, doit être rendue en public, hormis les cas exceptionnels de huis clos. De même, le principe du contradictoire oblige la communication des pièces, alors même que la médiation évite cet écueil dès lors que la mise en place du processus vise au contraire à accroître le flux d’informations entre les parties, et entre celles-ci et le médiateur, en limitant le risque lié justement à sa diffusion extérieure.

Nous rappellerons donc le dispositif (a), ses exceptions (b) et ses spécificités en matière de médiation administrative (c).

a. Le dispositif du principe de confidentialité en médiation 

L’intérêt du processus de médiation pour les parties au litige est avant tout qu’elles auront la garantie que ce qu’elles diront et ce qu’elles échangeront sera couvert par la confidentialité de ces échanges. C’est donc bien en vue d’instaurer une véritable confiance entre des parties en conflit que le principe de confidentialité trouve une place prépondérante qui s’est imposée naturellement, tant au cours de la médiation elle-même qu’après son terme.

S’agissant donc du cadre légal, le principe de confidentialité concerne, pour le médiateur (comme pour les médiés), tous les types de médiation, qu’elles soient donc conventionnelles (Code de procédure civile, art. 1531), ou judiciaires (Code de procédure civile, art. 131-14) mais aussi bancaires (Code monétaire et financier, art. L. 315-1). En matière de médiation administrative, c’est l’article L. 213-2 du Code de justice administrative, introduit par la loi du 18 novembre 2016 précitée, pris en son deuxième alinéa, qui rappelle ce principe dans des termes à peu près équivalents à ceux des dispositions précitées en matière de médiation judiciaire.

À noter que si le principe de confidentialité du processus de médiation apparaît donc précisément encadré juridiquement, il n’a nullement été prévu par le législateur de sanctions spécifiques en cas de violation (à titre d’exemple, sanction professionnelle qui serait prononcée par un Ordre en cas de non respect, comme cela s’applique pour les avocats).

À ce stade de l’état du droit sur le statut du médiateur, cette absence de sanctions professionnelles peut certainement trouver sa justification dans le fait que toute atteinte à la confidentialité du processus de médiation par le médiateur lui-même pourra être sanctionnée par le recours au droit commun. En effet, les parties qui subiraient une telle atteinte, disposeraient alors des modalités de recours issues des dispositions du Code de procédure civile5?afin de le faire respecter, voire d’en obtenir réparation.

b. Les exceptions à la confidentialité du processus de médiation

Si la confidentialité de la médiation a été érigée en principe général, des exceptions ont été envisagées afin précisément de ne pas figer le processus au risque même que de telles exceptions constituent une entorse susceptible d’entraver le processus, de médiation lui-même, au regard des préceptes et attentes précisés ci-dessus. Mais de telles limites sont résiduelles et en réalité nécessaires au regard de certains principes considérés comme supérieurs, qui tiennent notamment à la nécessité de protection de l’Ordre public et des parties elles-mêmes.
En effet, la médiation ne doit certainement pas être un procédé dans lequel, au titre d’un principe de confidentialité absolue, des victimes qui seraient l’objet de violences psychologiques, physiques ou d’actes pénalement répréhensibles, ne seraient plus protégées.

Les limites au principe général de la confidentialité de la médiation ressortent donc de textes qui ont ainsi précisé quelles étaient les exceptions, en distinguant les situations dans lesquelles il sera fait exception à la confidentialité de la médiation. La directive européenne 2008/52/CE du 21 mai 2008 relative à la médiation en matière civile et commerciale, a apporté des limites dans son article 7 intitulé « Confidentialité de la médiation », en autorisant la divulgation dinformations dans certaines situations. L’ordonnance n° 2011-1540 du 16 novembre 20116, prise en son article 21-3, alinéa 3, énonce également deux hypothèses de levée de la confidentialité de la médiation. Cette même ordonnance précise dans son article 23que les dispositions du chapitre 1 sur la médiation civile et judiciaire «ne sont pas applicables aux procédures pénales ».

Le Code de déontologie du médiateur, instauré en France en février 2009 (voir infra), précise également les limites au principe de confidentialité : « Le médiateur ne divulgue ni ne transmet à quiconque le contenu des entretiens et toute information recueillie dans le cadre de la médiation (…) sauf obligation légale et risque de non-respect de l’ordre public. »En matière de médiation administrative, qui sera plus spécifiquement évoquée ci-après, c’est l’article L. 213-2 du Code de justice administrative, introduit par la loi du 18 novembre 2016, pris en son troisième alinéa, qui précise les exceptions.

Les exceptions en vertu desquelles l’obligation de confidentialité pourra être levée (en cas de raisons impérieuses d’ordre public, de motifs liés à la protection de l’intérêt supérieur de l’enfant ou à l’intégrité physique ou psychologique de la personne) sont ainsi protectrices des personnes. En effet, la médiation ne saurait permettre de rendre confidentiels des faits contraires à l’ordre public ou des situations qui requièrent leur révélation en vue d’assurer la protection des personnes. Une autre exception au principe de confidentialité est avérée « lorsque la révélation de l’existence ou la divulgation du contenu de l’accord issu de la médiation est nécessaire pour sa mise en œuvre ou son exécution ». Il est bien évidemment dans l’intérêt des médiés, que la confidentialité de la médiation n’entrave pas l’exécution d’un accord de médiation, qui nécessiterait que soient révélés des constatations, des déclarations, voire l’accord lui-même et son contenu. Mais il est certain que si des difficultés d’exécution apparaissent, les parties doivent pouvoir user de cette exception. 

c. Les spécificités de la notion de confidentialité en médiation administrative

• L’obligation d’une autorisation de l’Assemblée délibérante sur l’accord écrit de médiation.

En matière de médiation administrative, il doit être souligné certaines spécificités de la notion de confidentialité au regard de la qualité d’une des parties (personnes publiques, et plus spécifiquement pour les collectivités territoriales).

En effet, si la médiation aboutit à la signature d’une convention de médiation (l’accord écrit n’étant d’ailleurs pas obligatoire), celle-ci ne peut dès lors intervenir sans l’autorisation préalable de l’organe délibérant (conseil municipal pour les communes, par exemple), sauf délégation à l’exécutif expressément permise par des textes particuliers7. Ainsi, le Code général des collectivités territoriales prévoit que l’organe délibérant doit se prononcer sur « tous les éléments essentiels du contrat à intervenir au nombre desquels figurent, notamment, la contestation précise que la transaction a pour objet de prévenir ou de terminer et les concessions réciproques que les parties se consentent à cette fin8 ».

Toutefois, il doit être souligné que la jurisprudence n’exige pas que l’organe délibérant examine le contenu intégral de l’ensemble de l’accord avant de donner son autorisation. Aussi, la confidentialité de l’accord de médiation peut – quoi qu’il en soit – être également maintenue en ce domaine.

• La question de la confidentialité au regard d’une homologation de l’accord écrit par le juge administratif.

Madame Cécile Cottier, lors d’une intervention au cours d’un colloque9, a précisé qu’à la différence des personnes privées, les personnes publiques doivent respecter différentes procédures formalisées avant de pouvoir procéder à la signature d’une « transaction financière ».
Elle a indiqué qu’une homologation d’un accord de médiation par le juge administratif, contraint alors les parties au respect du principe du contradictoire, et donc à une rupture du principe de confidentialité. Mais elle a cependant souligné que faire homologuer un tel type d’accord relève en réalité d’un choix des parties de lever cette confidentialité, alors même que l’homologation de ce type d’accord n’est pas obligatoire.10?

Aussi, même s’il existe des spécificités du principe de confidentialité en matière de médiation administrative, il reste que ce principe sera bien évidemment, comme dans tous les autres domaines de médiation, également nécessaire et essentiel dans le déroulement du processus.

 

2. Le difficile respect des principes de neutralité, d’impartialité et d’indépendance des médiateurs

Si l’on se réfère à l’article L. 213-2 du Code de justice administrative, il est précisé en son premier alinéa que « Le médiateur accomplit sa mission avec impartialitécompétence et diligence» L’article 1530 du Code de procédure civile relatif à la médiation conventionnelle avait déjà précisé qu’elle s’entend « de tout processus structurépar lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord, en dehors de toute procédure judiciaire en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers choisi par elles qui accomplit sa mission avec impartialité, compétence et diligence »

En réalité, la neutralité est une attitude du médiateur « qui permet de garantir limpartialité du processus11 ». Elle suppose « d’être au clair avec sa situation intérieure (valeurs, vécu et sentiments) et extérieur (dépendance ou conflits dintérêt) afin de ne pas avoir de projets sur lissue de la médiation, de pouvoir lamener de manière impartiale »Cette définition est certainement essentielle pour comprendre à quel point la notion de neutralité est étroitement liée à celle d’indépendance, d’impartialité mais aussi de désintéressement et que « ces termes sont proches en apparence ». Et être neutre, pour un médiateur, n’est certainement pas simplement être totalement désintéressé du litige. Il convient qu’il soit neutre également à l’égard des médiés, alors même que le médiateur est un être humain avec ses propres sentiments et ressentiments, et qu’il peut quelquefois ne pas rester insensible à la situation d’une des parties.

Mais ces concepts peuvent parfois être difficiles à appréhender car il existe certains types de médiateurs qui sont considérés comme susceptibles de porter atteinte aux principes ici visés de neutralité, d’indépendance, d’impartialité. Il en est ainsi des médiateurs institutionnels (a), mais aussi du statut particulier des experts-médiateurs envisagé par le Code de justice administrative. (b)

 

a. Certaines « suspicions » de manque d’indépendance à l’égard des médiateurs dits institutionnels

Des interrogations concernant le statut particulier des médiateurs dits « institutionnels » sont apparues par le développement important dans de nombreuses administrations et/ou services publics ayant désormais un médiateur en leur sein : médiateur de l’énergie, médiateur de la Ville de Paris, etc. En effet, ces médiateurs sont nécessairement « intégrés » à l’une des parties au litige et se pose alors la question d’un éventuel conflit d’intérêts et de leur neutralité, voire de leur indépendance.

Or, comme cela vient d’être évoqué, l’indépendance et l’impartialité du médiateur sont indispensables dans la confiance à donner au processus et la question est donc régulièrement soulevée de savoir si les médiateurs institutionnels remplissent précisément ces conditions, sachant que pour les parties, c’est souvent moins leur comportement que leur titre lui-même qui peut amener l’une des parties à s’interroger sur l’impartialité voire la neutralité du médiateur.

À titre d’exemple, en matière de commande publique, les entreprises qui soumissionnent à des marchés publics ont la possibilité d’avoir recours afin de régler amiablement leurs litiges avec les administrations ou les collectivités territoriales, au Médiateur des Entreprises12. Or, même si, de par sa personnalité, sa formation et sa fonction, ce médiateur s’avère être indépendant du monde des entreprises puisque désigné par décret ministériel, il reste que pour les personnes publiques (et plus particulièrement pour les collectivités territoriales), la dénomination de ce médiateur institutionnel amène une certaine suspicion.

Pour autant, ces médiateurs ont souvent l’avantage de l’expérience et de la connaissance du contexte qui peut leur permettre de dénouer des « malentendus », de renouer le dialogue entre l’organisme qui les missionne, et donc d’accomplir quoi qu’il en soit, la mise en œuvre du processus de médiation. Ainsi, même si le médiateur doit être considéré comme « neutre et impartial » – sous-entendu, « indépendant » – afin de mener à bien sa mission, et que la position de certains médiateurs institutionnels peut en faire douter, la neutralité et l’impartialité sont en réalité des vertus et dans leur grande majorité –, sont spécifiquement formés à la médiation et aux règles et principes auxquels sont soumis les médiateurs dits « indépendants ».

Pour Monsieur Éric Ferrand, médiateur de la Ville de Paris13« la confidentialité et l’indépendance sont les socles du médiateur institutionnel (…) avec aucune pression possible ». Pour ce dernier, l’indépendance (et donc la neutralité ainsi que l’impartialité) de ce type de médiateur passe par le fait qu’ « il doit avoir de l’ancienneté, ne pas avoir d’enjeu personnel, (…) une reconnaissance de parcours pour être crédible ». Monsieur Ferrand considère que le médiateur institutionnel doit être considéré comme un « réconciliateur, un facilitateur » qui est « force de proposition » et doit être « en totale liberté de dire ou de faire ». En cela, on peut certainement considérer que les médiateurs institutionnels ont et auront bien un rôle de garant du dialogue visant à mettre un terme au conflit. Ils participent du même mouvement sociétal qui vise à régler autrement les litiges que par le seul recours au juge.

 

b. Des interrogations concernant la neutralité à l’égard de l’expert-médiateur en médiation administrative

La notion même de neutralité semble avoir été mise à mal avec le nouveau statut de « l’expert-médiateur » tel que visé par les nouvelles dispositions de l’article R. 621-1 du CJA issues de l’article 23 du décret n° 2016-1480 du 2 novembre 2016. En effet, en vertu de ces dispositions,
ce dernier cumule des fonctions à la fois de « sachant » qui donne son avis et de « médiateur » qui doit donc être notamment neutre et impartial. Ces dispositions prévoient ainsi que : « L’expert peut se voir confier une mission de médiation. Il peut également prendre l’initiative, avec l’accord des parties, d’une telle médiation ». Ce qui est en cause ici, ce n’est pas qu’un expert puisse également avoir des fonctions de médiateur mais c’est qu’il puisse, en cours d’expertise, changer en quelque sorte de « casquette » et passer d’une fonction à l’autre.

C’est la raison pour laquelle ce statut est d’ores et déjà largement contesté par des praticiens14car l’une des difficultés actuelles s’agissant du rôle de l’expert médiateur, tel qu’il résulte des dispositions précitées du décret du 2 novembre 2016 en matière administrative, c’est qu’elles instituent donc la double fonction cumulée de médiateur et d’expert dans une même instance. Il convient alors de s’interroger sur le fait de savoir comment concilier principe du contradictoire de l’expertise et règles de confidentialité de la médiation, mais aussi comment concevoir la concomitance du rôle de l’expert chargé de donner un avis dans le cadre d’une mesure d’instruction et celui du médiateur soumis au principe de neutralité.

C’est ce qui est notamment évoqué dans un article paru il y a quelques mois et rédigé par un des spécialistes de la question, Monsieur Jean-Marc Albert15, précisant « le fait que l’expert de justice peut se voir confier une mission de médiation en cours d’expertise amène à discussion et à débat regardant également, outre la neutralité de l’expert qui deviendrait ainsi médiateur dans le litige, l’interprétation des dispositions de l’article 240 du Code de procédure civile qui prévoient que le juge ne peut donner aux techniciens mission de concilier les parties ».16

Si le texte ainsi introduit dans le Code de justice administrative semble le permettre, c’est sur le terrain de la déontologie qu’il convient de considérer que ces dispositions sont contestables, car outre l’atteinte au principe de neutralité de l’expert qui aura à étudier le dossier et susceptible d’avoir rendu un avis, ce statut est également contestable au regard du principe de confidentialité auquel est tenu le médiateur, mais pas l’expert, qui, au contraire, aura notamment dû s’assurer, dans le cadre du contradictoire, que l’ensemble des pièces de l’expertise ont bien été diffusées à toutes les parties et les visera même dans son rapport. Par ailleurs, les experts eux-mêmes sont réticents dans le fait d’envisager  que, quels que soient le type d’expertise et l’expert missionné par le juge administratif, celui-ci puisse, par suite de son expertise, se positionner comme médiateur du litige alors même qu’il n’aurait pas reçu une formation spécifique pour ce faire. C’est certainement en cela également que ces dispositions sont contestables d’un point de vue déontologique. 

 

II. DES PRINCIPES À ENCADRER POUR UNE CONFIANCE ACCRUE DANS LE MÉDIATEUR

La déontologie du médiateur est, et doit être, une des préoccupations majeures des projets en cours concernant le cadre juridique du « statut » du médiateur, afin que le processus fonctionne et soit une réelle alternative au procès. Depuis plusieurs années, des constats et réflexions sont menés sur les garanties qui peuvent être données afin d’établir une véritable déontologie du médiateur.
Et les études ainsi menées constatent que cela passe d’abord par une nécessaire formation préalable et continue encadrée du médiateur pour une meilleure qualité de la médiation, que nous évoquerons en premier lieu (1), mais aussi par la création d’un véritable « statut » du médiateur, que nous traiterons en second lieu (2).

 

1. Le nécessaire encadrement d’une formation préalable et continue du médiateur

Lors des États Généraux de la Médiation (EGM) qui se sont tenus le 15 juin 2018 à l’Assemblée nationale17, pour les participants, il est apparu que les médiateurs sont plus enclins à une « certification » de leur fonction qu’à la création d’un véritable ordre professionnel. En revanche, pour 91 % des personnes ayant participé à une étude réalisée au cours desdits EGM, la création d’un Code de déontologie nationale des médiateurs avec des règles communes à tous les médiateurs, est indispensable quel que soit le domaine d’intervention, ainsi que la création d’un véritable statut du médiateur sans pour autant que ce corpus de règles communes entraîne donc la création d’un ordre professionnel.

 

a. Le développement de la formation et de la certification : le projet d’établissement d’un référentiel pour les médiateurs

Tout d’abord, il est certain que la « qualité de la médiation », qui est, à n’en pas douter, un des éléments d’une déontologie du médiateur, passe nécessairement par le développement de la formation et de la certification, mais aussi par un projet de référentiel de la formation des médiateurs.

Concernant la formation des médiateurs eux-mêmes, il n’existe pas encore, à ce jour, d’harmonisation ou de ligne d’accréditation légale sur le contenu de ce type de formations, et c’est dans l’optique de faire évoluer ce cadre que, le 24 janvier 2017, à l’Assemblée nationale, les membres de la Fédération Française des Centres de Médiation (FFCM) ont justement présenté des propositions pour la formation des médiateurs, et dévoilé alors un « référentiel » pour la qualité de la médiation.

À noter également que lors de l’introduction d’un colloque18, Madame Chantal Arens, Première présidente de la cour d’appel de Paris, commentant la circulaire du 8 février 201819, a souligné que « l’absence de critères de sélection des candidats par rapport au niveau de diplôme pose problème », en ajoutant qu’elle était une « fervente partisane de la création d’un Conseil national de la médiation qui établirait un recensement pratique des médiations judiciaires et une capitalisation des expériences ».

Plus récemment, un colloque a été organisé précisément sur le thème de la « qualité de la médiation »20 au cours duquel ont été évoqués les garanties ainsi que les moyens « pour la qualité de la médiation », en soulignant notamment que la qualité de la médiation vise à « garantir la confiance des parties et la justice par un processus encadré, des règles déontologiques et de communication » et qu’il est important de « développer la formation et la certification ».

 

b. La création d’un Conseil national de la médiation et la volonté d’un contrôle de la qualité des pratiques de médiation 

 

 Création d’un « Conseil national de la médiation »

Comme l’a indiqué le président Christophe Braconnier, non seulement la « labellisation » (celui-ci retient ce terme davantage que celui de « certification ») des médiateurs, est souhaitée par les magistrats, mais ceux-ci espèrent également la création d’une mission sur l’évolution des pratiques de la médiation par une sorte d’observatoire.

En cela, il rejoint la proposition faite lors des États Généraux de la Médiation du 15 juin 2018, qui ont évoqué la création d’un Conseil national de la médiation qui pourrait donc traiter cette question de l’étude des pratiques de la médiation. Il y a, bien évidemment, des différences de pratiques d’un médiateur à un autre qui ne sont pas anodines, et qui peuvent même avoir des répercussions sur la façon dont les magistrats, mais aussi les avocats, perçoivent le processus de médiation.

Il a également été évoqué lors de ces États Généraux de la Médiation que cette instance spécifique puisse prendre d’éventuelles mesures mais aussi des sanctions en cas de non respect des règles déontologiques applicables aux médiateurs, comme cela s’applique dans de nombreuses professions. Ainsi, le terme d’un véritable « Ordre » n’a pas été évoqué, c’est certainement en réalité de cela dont il s’agit ici, avec une organisation qui sera propre à ce conseil, dont devront dépendre et répondre les médiateurs en exercice (si les projets qui seront finalement présentés puis votés, vont dans ce sens). Ainsi, si la création d’un Conseil National de la Médiation de cette nature devient effective, celui-ci sans en porter véritablement le nom, se comportera en réalité nécessairement comme un ordre professionnel, dès lors qu’il aurait pour vocation notamment à régler les questions de déontologie des médiateurs.

Déjà en juin 2015, Monsieur le président Fabrice Vert21 préconisait, comme critère de développement de la médiation, la création d’un Conseil national de la médiation et de la conciliation. Ce Conseil national de la médiation qui pourrait ainsi être notamment composé de magistrats, auxiliaires de justice, professeurs de droit, chercheurs, représentants d’associations de médiation, politiques, représentants de la société civile, choisis comme spécialistes reconnus de la médiation en France –, aurait donc pour mission de créer une « labellisation » d’une formation spécifique mais il restera sans aucun doute la difficulté de pouvoir qualifier de ce qu’est « un bon médiateur ».

 

• La qualité des pratiques de médiation ou qu’est-ce qu’un « bon médiateur »

Au regard de ce qui vient d’être exposé, il convient donc d’analyser la notion même de ce que peut être un « bon médiateur », selon si l’on prend en considération une dimension pratique et juridique… ou une dimension plus spirituelle.

Ainsi, si l’on s’écarte des « critères » posés par le décret n° 2017-1457 du 9 octobre 2017 relatif à la liste des médiateurs auprès de la cour d’appel, qui précise les « aptitudes nécessaires » à la présentation d’une candidature pour être inscrit sur les listes de médiateur, et que l’on se réfère plutôt aux préceptes de Madame Jacqueline Morineau sur la médiation humaniste22, il s’agit plus précisément d’apprécier les qualités du médiateur par rapport à une dimension spirituelle. Pour cette dernière, le « bon médiateur » est tout d’abord parvenu à un «cheminement d’humilité » et d’ajouter « qu’un bon médiateur n’a rien à comprendre, rien à juger et il a besoin d’être lui-même à travers le langage du cœur ».

En cela, la tâche d’un Conseil national de la médiation pour définir un « bon médiateur » ne sera pas aisée, car si le médiateur doit présenter des dispositions naturelles et un savoir-être empathique notamment, il doit également avoir acquis un savoir-faire méthodologique, et c’est en cela, que de manière récurrente, tous les médiateurs d’expérience s’accordent à considérer que la formation initiale et continue est essentielle afin d’assurer une véritable déontologie et par voie de conséquence, la confiance dans le processus.

Tout ceci démonte, s’il en était besoin, les différences selon lesquelles peuvent être appréhendées les qualités d’un « bon médiateur » dès lors que l’on ne se place pas sur la même dimension et que l’on ne fixe pas le curseur sur les mêmes paramètres. C’est aussi certainement dans ce sens que des réflexions devront être menées, même si l’on peut considérer que la dimension spirituelle relève beaucoup plus de l’éthique du médiateur que de la déontologie ; et ce, sans que ces deux valeurs ne soient d’ailleurs destinées à être opposées.

 

2. Réflexions et discussions autour du « statut » du médiateur

Tel que cela vient d’être récemment souligné par Fabrice Vert dans un article relatif aux listes de médiateurs auprès des juridictions judiciaires, « la médiation n’étant pas une profession réglementée ni dotée d’un ordre professionnel, et en l’absence d’un organisme national de certification des formations à la médiation, l’établissement d’une liste de médiateurs se révèle un exercice pour le moins délicat »23.

 

a. Les questions soulevées par l’établissement des listes de médiateurs devant les juridictions judiciaires

La question des listes de médiateurs devant les juridictions judiciaires a d’ores et déjà eu le mérite de faire débat sur la création d’un véritable « statut du médiateur » (même si ce sujet n’est pas nouveau). S’agissant des questions ainsi soulevées, il convient tout d’abord de se référer utilement à la circulaire de la Chancellerie du 8 février 2018 prise pour l’application du décret ministériel n° 2017-1457 du 9 octobre 2017 sur l’établissement d’une liste de médiateurs près des cours d’appel ; cette circulaire ayant eu pour vocation de combler certaines imprécisions juridiques du texte lui-même et surtout de clarifier ce qui est apparu comme des « malentendus ». Dans la circulaire précitée, trois dispositions rappellent les principes fondamentaux de la médiation, à savoir : l’unification des critères de compétence des médiateurs, la liberté de choix du médiateur pour le juge et pour le citoyen et l’activité de médiation, qui n’est en l’état subordonnée à la détention d’aucun diplôme spécifique.

Certains observateurs, tel que Monsieur le président Fabrice Vert, avaient prévu la difficulté pratique d’établir des listes de médiateurs en l’absence de référentiel commun national et de statut du médiateur en précisant, dans le cadre de son article récent précité : « on a mis la charrue avant les bœufs », en se référant à l’analyse de plusieurs arrêts du 27 septembre 2018 de la Cour de cassation saisie de recours formés à l’encontre de décisions de rejets de candidatures de médiateurs rendues par les premières cours d’appel à s’être dotées de listes… et d’autres recours ont été introduits depuis d’ailleurs.

Quant aux médiateurs en matière administrative, ces derniers ne sont à ce jour inscrits sur aucune liste « officielle » mais certainement qu’ultérieurement, les modalités d’établissement pourront être déterminées au vu d’une pratique actuellement mise en œuvre avec l’aide d’associations de médiateurs. Dans ce champ de compétence spécifiquement, il est attendu des médiateurs qu’ils aient connaissance non seulement du cadre juridique de la médiation administrative mais aussi du fonctionnement même de la « sphère publique », que ce soit au niveau des administrations, des établissements publics ou des collectivités territoriales dans leur ensemble, ainsi que des spécificités qui sont propres à ces personnes publiques.

 

b. Le projet d’adoption d’un Code de déontologie unique et commun

Il sera tout d’abord rappelé qu’un « Code national de déontologie du médiateur »24, définissant un socle commun de valeurs et de pratiques de la médiation, a déjà été élaboré en 2009 par les principales organisations professionnelles de médiation en France.

Ce Code (dont certains principes découlent de textes européens ou français organisant le processus de médiation) précise déjà non seulement les règles garantes de la qualité de médiateur, du processus et des modalités de la médiation, mais aussi les responsabilités et sanctions éventuellement encourues par le médiateur. Il a le mérite d’exister et de poser quatre « fondamentaux » auxquels fait référence la fonction de médiateur : l’indépendance, la neutralité et l’impartialité qui sont considérées comme des fondamentaux de « posture », ainsi que la confidentialité évoquée précisément ci-dessus.

Ce qui est désormais attendu du « monde de la médiation » (associations de médiateurs et magistrats notamment), dans le prolongement des retours à la suite des États Généraux de la Médiation du 15 juin 2018, au regard des recommandations faites en septembre 2018 par le groupe Médiation 21, c’est donc un Code de déontologie qui soit unique et commun à l’ensemble des médiateurs, sur la base du Code susvisé et auquel ils devraient obligatoirement adhérer quels que soient leurs domaines d’activité ou leurs spécialités. Ce Code devrait avoir pour vocation d’apporter précisément des « garanties » aux personnes ayant recours à la médiation, fixerait ainsi les règles d’accès et d’exercice à la profession de médiateur (formation) ainsi que les principes directeurs du processus et édicterait sans doute des sanctions en cas de manquement du médiateur aux obligations contenues dans ce Code.25?

 

EN GUISE DE CONCLUSION 

Au regard de ces quelques réflexions, la nécessité de disposer d’une déontologie précise et encadrée apparaît ainsi non pas simplement nécessaire, mais indispensable. Il s’agit avant tout d’établir un ensemble de règles professionnelles dans l’intérêt des médiés, parties au litige, et le professionnel qui est ainsi face à eux doit être tenu non seulement au respect de règles éthiques et morales parfaitement rigoureuses, mais aussi de règles déontologiques plus professionnelles. Le paradoxe du processus de médiation est justement que le consensualisme ainsi que la liberté qui s’y attachent s’expriment aussi dans un cadre strict légal et réglementaire organisé, qui permet certainement d’avoir une totale confiance ; ce cadre rigoureux et exigeant qui pourra être celui d’un encadrement déontologique précis, étant justement destiné à garantir l’efficacité, la liberté, l’éthique et la déontologie du processus lui-même.

Dans une étude26 relative précisément à la structuration de la médiation, il a été souligné l’importance des formations qualifiantes du médiateur par, notamment, le vœu de la création d’un observatoire de la médiation, étant précisé que le fait que la médiation pourrait se voir constituée en Ordre, « le monde de la médiation n’y tient guère ». L’auteur ajoute le constat que « la médiation n’est pas une activité réglementée en profession » ; distinction subtile est faite entre « profession » et « professionnalisation » : (pour la seconde notion, « c’est-à-dire un savoir-faire et un savoir-être qui peut être une garantie de la qualité d’exercice de la médiation »).

Enfin, on ne saurait conclure ces questions sur les interrogations de « quelle déontologie pour le(s) médiateur (s) » sans évoquer la question des plateformes de règlement en ligne des litiges, qui répondent certainement à l’objectif de favoriser, par le recours aux nouvelles technologies numériques, la résolution amiable des conflits27. En effet, tel que cela vient d’être récemment évoqué par Monsieur Thomas Andrieu28« Le constat est fait, depuis déjà quelques années, du développement constant des plateformes de médiation et d’arbitrage en ligne. » Comme le précise également Natalie Fricero – s’agissant de ces plateformes de médiation en ligne et des règles notamment déontologiques qui doivent les encadrer – :  « la certification est une nécessité, parce que c’est un outil de contrôle de la qualité des services rendus et un gage de confiance (…) ».29 Ce procédé de médiation doit amener à s’interroger sur la façon dont les principes de confidentialité, de neutralité, d’impartialité seront respectés dès lors que les interlocuteurs seront difficilement identifiables.30

À n’en pas douter, la médiation fonctionnera et se développera comme alternative indispensable au procès et au recours au juge si l’ensemble des participants au processus ont confiance, d’où l’importance d’une déontologieclairement encadrée du (es) médiateur(s). Mais celle-ci devra nécessairement évoluer par rapport aux techniques et aux pratiques de communication en les anticipant dans un futur Code de déontologie actuellement en « réflexion ».

NOTES :  

1) Loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle.

2)  « Déontologie croisée des magistrats et des avocats », 30 novembre 2017, colloque à la Cour de cassation.

3) Auteur d’un ouvrage intitulé : Déontologie des juristes, PUF 2010.

4) Du même auteur, article relatif à la médiation administrative, paru au JSS du 18 juillet 2018.

5) Elles pourraient invoquer la notion de trouble manifestement illicite sur le fondement des articles 809, alinéa 1 et 873, alinéa 1? u Code de procédure civile.

6) Ayant modifié la loi numéro 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative.

7) Cf. circulaire du 6 avril 2011 relative au développement du recours à la transaction pour régler amiablement les conflits.

8) Voir, en ce sens, CE 11 septembre 2006, Commune de Théoule-sur-Mer, Req. n° 255273, Rec., p. 395 – (voir article L. 2122-21 du Code général des collectivités territoriales).

9) Voir colloque qui s’est tenu au Conseil d’État en date du 17 juin 2015, actes regroupés dans un ouvrage paru aux éditions l’Harmattan [pour l’intervention de Madame la présidente Cécile Cottier, Première conseillère à la CAA de Lyon et médiatrice, pages 157 et suivantes].

10) Pour une étude plus récente et très complète sur ce sujet, voir « L’homologation des transactions et des accords de médiation par le juge administratif », Laurent Bonnard, avocat inRevue Contrats Publics, Janvier 2019, p. 61 et s. (dossier sur les MARD).

11) La neutralité. Une nécessité éthique. Mille difficultés pratiques, Éditions Médias et Médiations, Collection Médiation – les cahiers du Montalieu, Rencontres annuelles, 2014(111 pages).

12) Actuellement, le médiateur des Entreprises est Monsieur Pierre Pelouzet.

13) Ancien président de l’AMCT (Association des Médiateurs des Collectivités Territoriales), que je tiens ici à remercier pour le temps consacré à évoquer ce sujet de la déontologie des médiateurs institutionnels, lors d’une rencontre le 9 janvier 2019 (ainsi que Madame Karine Vallet, responsable de la mission Médiation de cette même collectivité, pour sa disponibilité).

14) Voir en ce sens, l’article de Jean-Marc Le Gars, avocat : « Un Janus aux pieds d’argile » dans lequel l’auteur souligne à propos de l’expert-médiateur : « il y a contradiction entre l’article 23 du décret n° 2016-1480 du 2 novembre 2016 issu de la loi de modernisation de la justice du XXIe siècle du 18 novembre 2016 du CJA, et l’article 240 du CPC qui dispose que le juge ne peut donner au technicien mission de concilier les parties ».

15) « Le nouvel expert de justice face à la conciliation et à la médiation » – in Dossier spécial « Justice et mode amiable de règlement des litiges »Revue inter-médiés, numéro 3, mars 2018, pages 16 et 17, par Jean-Marc Albert (avocat au barreau de PARIS et médiateur) et Audrey Sonnenberg.

16) Il est intéressant de relever que le thème d’un colloque organisé conjointement par le Conseil National des Barreaux et le Conseil National des Compagnies d’Experts de Justice, le 16 mars 2018, avait justement eu récemment pour thème : « l’expertise : entre neutralité et partis pris » ! …

17) Résultats de la consultation organisée le 15 juin 2018, lors des États Généraux de la Médiation, sur les projets de recommandations et de résolutions proposés à l’assistance établie par l’Association MEDIATION 21.

18) Colloque relatif aux « Modes amiables de règlement des différends en matière économique et sociale », qui s’est tenu à la première Chambre de la cour d’appel de Paris en date du 22 mars 2018.

19) Circulaire de la Chancellerie du 8 février 2018 prise pour l’application du décret n° 2017-1457 du 9 octobre 2017 relatif à la liste des médiateurs auprès de la cour d’appel, JORF n° 238 du 11 octobre 2017.

20) Journée de colloque organisée par la Faculté de Droit du Mans le 12 octobre 2018.

21) « Conciliation et médiation devant la juridiction administrative », colloque du Conseil d’État du 17 juin 2015 ; actes collectés dans un ouvrage paru aux éditions l’Harmattan, collec. GEMME, interventions diverses compilées. Intervention de Monsieur Fabrice Vert, alors conseiller coordonnateur de l’activité des conciliateurs de justice et des médiateurs à la cour d’appel de Paris. Intervention sur « la médiation dans le domaine judiciaire : structurer sans rigidifier ».

22) Les 5e Master Class de l’IFOMENE qui se sont tenues le 25 juin 2018 à l’ICP.

23) « Premières listes de médiateurs dans les cours d’appel : un dispositif légal perfectible », par Fabrice Vert, Revue Dalloz Actualité, le 29 octobre 2018.

24) Rédigé par le Rassemblement des Organisations de la Médiation (R.O.M) – Présenté au Palais Bourbon le 5 février 2009.

25) Un Livre blanc tiré des réflexions ici visées, est en cours de rédaction par le Groupe Mediation 21 et devrait être publié au cours du premier trimestre 2019.

26) Article publié sur un blog d’avocat, « La structuration de la médiation », en date du 16 décembre 2013 par Madame Dominique Gantelme, avocate au barreau de Paris et médiatrice.

27) Voir en ce sens, la proposition n° 17 du Rapport du conseiller à la Cour de cassation Monsieur Pierre Delmas-Goyon de décembre 2013, intitulé « Le juge du 21e siècle (…) », déjà cité auparavant.

28) « La certification des plateformes proposant des conciliations, médiations ou arbitrages en ligne devrait contribuer à créer un climat de confiance » par Thomas Andrieu et Natalie Fricero (in actualités du droit – Wolters Kluwer – 21 octobre 2018).

29) Ibid.

30) En ce sens, « La Médiation en ligne », journée d’étude du vendredi 8 juin 2018, organisé par l’Université Lyon 2, Faculté de droit : tables rondes sur le thème de « la médiation en ligne : une nouvelle forme de médiation encadrée ? ».

(Extrait de jss.fr du 20/03/2019)

Article à consulter sur http://www.jss.fr/Quelle_deontologie_pour_le(s)_mediateur(s)__Constats_et_perspectives_selon_le_mode_d%E2%80%99exercice-1567.awp

Règlement des conflits – Conciliateurs et médiateurs À chacun son rôle et sa méthode à Mulhouse


Avec la création du poste de médiateur de la Ville de Mulhouse ( DNA du 16 janvier) , les conciliateurs de justice tenaient à préciser les différences qui existent entre eux, mais aussi entre conciliation et médiation.

M me Pietschmann entourée de MM. Morelle et Lindenmayer devant la permanence des conciliateurs de justice à la Maison de la justice et du droit.  PHOTO DNA - Michèle MARCHETTI
Mme Pietschmann entourée de MM. Morelle et Lindenmayer devant la permanence des conciliateurs de justice à la Maison de la justice et du droit. PHOTO DNA – Michèle MARCHETTI

Le conciliateur de la Ville a pour rôle de régler gratuitement, de manière confidentielle et à l’amiable, un litige entre un habitant et un service de la Ville. C’est un nouveau maillon de la politique d’amélioration des relations entre l’administration municipale et les Mulhousiens.

Voisinage, habitat, consommation…

Les conciliateurs de justice, eux, sont des auxiliaires de justice assermentés et bénévoles, spécialisés dans la résolution des conflits civils, pour désengorger les tribunaux et accélérer le traitement des dossiers. Leur création date de 1978. La conciliation peut être conventionnelle quand elle est sollicitée par un particulier, ou déléguée par le juge, pour des conflits de voisinage, affaires de reconnaissance de dettes, litiges commerçants, ou entre locataires, bailleurs, propriétaires, problèmes avec les opérateurs téléphoniques, ou autres litiges à la consommation, entre commerçants, bref, tout ce qui est du ressort du tribunal d’instance, en juridiction civile. « Ils permettent aux citoyens de régler un conflit sans frais, et sont un passage obligé pour des litiges d’un montant inférieur à 4 000 €», explique Jean Lindenmayer, conciliateur de justice à Rixheim.

Il précise que c’est d’ailleurs la principale différence avec le médiateur civil, qui est lui un intervenant indépendant, profession libérale ou salarié d’une société ou d’une association de médiation, et rémunéré par les parties dans la médiation conventionnelle ou suivant les honoraires fixés par le tribunal pour la médiation judiciaire.

Le conciliateur de justice n’a par contre pas compétence pour les affaires pénales, celles liées à l’état civil, au droit de la famille, à l’administration, au droit du travail. Mais il existe d’autres médiations qui en ont la charge : la médiation pénale permet de réparer les dommages subis par une victime ou de résoudre un litige. Elle consiste en un accord entre l’auteur des faits et la victime. Cette mesure concerne les infractions comme les dégradations, les violences légères, les contentieux familiaux mineurs.

Les médiateurs aux affaires familiales permettent, sur ordonnance judiciaire, le règlement de conflits comme les ruptures, séparations et divorces, succession, ou encore les conflits empêchant de voir enfants ou petits-enfants.

Le médiateur de la République permet de régler les litiges avec les administrations ; alors que le médiateur délégué du défenseur des droits regroupe quatre missions principales : régler les problèmes avec les collectivités ou les administrations ; lutter contre les discriminations ; le droit des enfants ; et la déontologie des services de sûreté, police, gendarmerie.

Il y a aussi les médiateurs municipaux qui contribuent à la tranquillité publique, à renforcer le lien social et à désamorcer d’éventuels conflits de voisinage. Les médiateurs sociaux conçoivent et mènent une action préventive des conflits dans les espaces publics. Le médiateur de la CCI permet aux entreprises de recourir facilement à des modes alternatifs de règlement des conflits, etc.

La conciliation, gratuite et rapide

« La conciliation de justice est gratuite, rapide, sans aléas, permet de préserver les droits et aboutit sur un accord officiel », souligne Sylvette Pietschmann, référente des conciliateurs de justice du tribunal d’instance de Mulhouse. En 2016, elle passe au premier rang du règlement des litiges, s’inscrivant pleinement dans le code de l’organisation judiciaire et dans la loi de modernisation de la justice qui milite pour une justice plus proche, plus efficace et plus protectrice.

Ainsi en 2018, les 17 conciliateurs de Mulhouse ont reçu plus de 2 400 visites, achevé plus de 1 320 affaires (dont près de 600 conciliées, 260 échecs et 460 sans suite). Et sur les 43 affaires déléguées par le juge, 30 ont été conciliées. (Extrait de dna.fr du 5/03/2019)

En savoir plus sur https://www.dna.fr/edition-de-mulhouse-et-thann/2019/03/04/a-chacun-son-role-et-sa-methode