« S’inspirer de L’Art de la guerre de Sun Tzu pour mettre en œuvre l’obligation d’engager des négociations sincères et loyales » par Par Jean-Édouard Robiou du Pont (Dalloz.actualité)


Un arrêt topique de la Cour de cassation

Un arrêt récent de la Cour de cassation (Soc. 17 avr. 2019, n° 18-22.948, Dalloz actualité, 14 mai 2019, obs. H. Ciray  ; D. 2019. 894  ; Dr. soc. 2019. 574, obs. M. Gadrat ), rendu en matière d’établissements distincts et de mise en place du comité social et économique (CSE), rappelle qu’il résulte des dispositions des articles L. 2313-2 et L. 2313-4 du code travail que : « ce n’est que lorsqu’à l’issue d’une tentative loyale de négociation, un accord collectif n’a pu être conclu, que l’employeur peut fixer par décision unilatérale le nombre et le périmètre des établissements distincts ».

Au-delà du contexte particulier du dialogue social se généralise, parce qu’elle se révèle efficace, l’obligation de « passer par la case » mode amiable de règlement des différends avant (le cas échéant comme condition de recevabilité de la demande) ou pendant la saisine du juge.

Quelques observations à titre liminaire

À titre liminaire, quelques observations s’imposent.

1. Cette obligation est le plus souvent nommée « obligation de tenter une négociation (une médiation, une conciliation, etc.) ». Pour simplifier l’exposé, nous utiliserons les termes « tentative de négociation ».

2. L’obligation d’une tentative loyale de négociation s’impose nécessairement aux deux parties et non pas seulement à l’initiateur de la négociation.

3. S’agissant d’une obligation légale, son respect, ou non, sera nécessairement « instrumentalisé » par celui qui y aura intérêt.

4. Cette notion est délicate au regard des deux termes : « tentative » et « négociation ». S’agissant du mot négociation, il est le plus souvent défini par le législateur en termes d’administration (date de rendez-vous, personnes à convoquer, sujets à aborder, etc.) et rien n’est dit sur le processus. Rappelons que le processus est là pour structurer et rendre plus sûre l’avancée vers l’accord. Autrement exprimé, c’est le processus qui fait la négociation. Apparaît ainsi l’équation négocier = tenter. Jusque-là, tout va bien. La difficulté survient avec le terme « tentative ». Littéralement, au regard de ce qui vient d’être exposé, on doit entendre que la tentative de négociation consiste à « tenter de tenter ». Ainsi, même si l’intention d’imposer une tentative de négociation est bonne, les termes employés suggèrent une forme d’inefficacité, tant il est vrai qu’il est difficile de tenter de tenter, sans prendre le risque de ne rien faire du tout au bout du compte.

Du pragmatisme

Pour passer outre cette incongruité sémantique, il faut revenir au droit des contrats et à l’obligation de bonne foi (C. civ., art. 1104). C’est ce qu’a fait, en l’espèce, la Cour de cassation en retenant dans sa motivation l’obligation « d’engager des négociations sincères et loyales ». Cette nouvelle dénomination de la tentative a, à notre sens, vocation à être étendue à l’ensemble des cas où la loi préconise ou impose une tentative de négociation.

Reste à mesurer la réalité d’un engagement ainsi que sa sincérité et sa loyauté.

La preuve de l’engagement sincère et loyal

Comment rapporter la preuve de la mise en œuvre d’une méthode d’où résulte la démonstration de la bonne foi à s’engager dans un processus de négociation ? À l’évidence, il est pertinent que cette méthode s’inspire de la gestion de projet, le projet étant entendu comme celui de trouver un accord ou, en tout cas, de sortir d’une situation. Ainsi vont tout d’abord être examinés les avantages et les inconvénients du projet. C’est le fameux go/no go. Il faut cependant aller un peu plus loin et poser directement ou indirectement la question du niveau minimal de confiance nécessaire pour s’engager dans une négociation.

Confiance : arrêts sur images

Si les notions d’avantages et d’inconvénients sont faciles à circonscrire, il en va autrement de la notion de confiance. Cette notion est souvent traitée de manière conceptuelle ou sur un mode incantatoire, comme tout ce qui est difficile à définir de manière pragmatique. Les quelques éclairages qui suivent ont pour objectif de se risquer à ce pragmatisme.

1. Il est tout d’abord proposé comme premier élément de définition que la confiance résulte de la croyance en un certain niveau (de morale, de valeur, de compétence, d’expérience, etc.) que l’on attribue à l’autre. Ce premier élément est complété par le constat que, s’agissant d’une croyance, tant qu’elle n’a pas été remplacée par une autre, il est impossible d’imaginer que l’autre ne soit pas au niveau où on l’a placé.

2. La confiance se rapproche de la fiabilité qui en est la version « foi » ou « croyance » passée à la moulinette des statistiques.

3. La confiance est un bel « objet » systémique : plus on tente de me démontrer que je peux avoir confiance, plus je m’interroge sur la nécessité de cette démonstration, ce qui génère chez moi de la défiance.

4. Plus qu’un acte, la confiance est une demande de l’un acceptée par l’autre.

La demande peut s’analyser en ces termes :

  • a. Qui demande, ou au nom de qui ou de quoi la demande est formulée ?
  • b. Qui demande quoi ?
  • c. À qui ?
  • d. Pour faire quoi ?
  • e. Pourquoi maintenant ?

Le demandeur doit en outre s’interroger sur la valeur qu’il attribue à l’autre, sur la manière et les critères avec lesquels il évalue cette valeur. Enfin et surtout, le demandeur doit s’interroger sur ce qu’il fera de sa déception si l’autre n’est pas à la hauteur de la valeur qu’il lui a attribuée.

Le récipiendaire de la confiance gagnerait pour sa part à s’interroger sur les points suivants :

  • a. Accepte-t-il ou non cette confiance qui lui est donnée ?
  • b. L’accepte-t-il sans limites, ou avec, et, dans cette hypothèse, quelles limites ?
  • c. Quel est le niveau de valeur qui lui est attribuée et en sera-t-il à la hauteur ?
  • d. Pourquoi accepte-t-il cette confiance et pour en faire quoi ?

Enfin, notons que la confiance de bonne foi, même si elle n’est pas réfléchie, oblige les deux protagonistes : le récipiendaire étant tenu d’être à la hauteur et le donataire étant soumis aux conséquences de l’irrespect éventuel de l’obligation du premier.

Mais nous nous trouvons rarement dans ce monde idyllique où chacun prendrait ce temps de réflexion.

Sur quoi faire porter la confiance

A priori, la confiance concerne les protagonistes qui envisagent de mener une négociation. Il ne faut cependant pas oublier qu’au stade contentieux où ils sont rendus, la défiance est de mise et il paraît, au choix, utopique, aventureux ou irresponsable de tenter d’aborder ce thème immédiatement. Il est préférable de passer par un détour, une sorte de médiation préalable. Plutôt que de travailler sur la confiance qui devrait les unir, il ainsi est astucieux de tenter de rapprocher les parties sur la confiance qu’elles pourraient avoir dans tel ou tel processus de négociation.

En pratique, comment fait-on ?

1. Il apparaît difficile que les parties puissent s’attribuer elles-mêmes et pour elles-mêmes un certificat de bonne foi. Il apparaît donc indispensable de recourir à un tiers.

2. Les médiateurs, qui ont l’expérience de ce rôle de tiers, ont tout intérêt à mettre au point des méthodes explicites de prénégociation ou de prémédiation. L’énoncé de la méthode devra être suffisamment explicite et structuré pour pouvoir faire apparaître la bonne foi mise à s’engager dans un processus de négociation.

3. Il peut s’agir d’inviter les parties à examiner, ensemble et dans le même temps et le même espace :

  • a. les inconvénients de s’engager dans une négociation,
  • b. les avantages de s’engager dans une négociation,
  • c. la question de la confiance, ce qui permet d’élaborer la manière dont devra s’articuler le processus de négociation lui-même.

En pratique, chacune des parties exprime son point de vue sur chacun de ces trois items (inconvénients, confiance, avantages) et le point de vue qu’elle suppose être celui de l’autre. Cette manière de procéder, ce trust test, d’inspiration systémique, crée le potentiel de situation qui fait la réussite d’une opération, cher à l’art de la paix (de la guerre) de Sun Tzu. (Extrait de dalloz-actualite.fr du 2/07/2019)

En savoir plus sur https://www.dalloz-actualite.fr/node/s-inspirer-de-il-art-de-guerrei-de-sun-tzu-pour-mettre-en-oeuvre-l-obligation-d-engager-des-neg#.XRw37Mq-ihA

Belgique : « la facilitation, la médiation des temps modernes »


« Dans un contexte de changement perpétuel, une nouvelle fonction ou posture a vu le jour en entreprise, celle de facilitateur. Son rôle : mettre de l’huile dans les rouages. 

Le monde de l’entreprise est en pleine mutation, cette mutation faisant émerger tout un tas de nouvelles pratiques, et donc de nouvelles terminologies, comme le leadership, le management participatif, l’agilité, ou encore les soft skills. C’est cette transition que se proposent d’accompagner les facilitateurs. Un nouveau métier (et donc là encore une nouvelle terminologie) qu’exerce et enseigne Deniz Boga à Liège.

Deniz, vous êtes facilitatrice. Qu’est-ce ça signifie ?

Le rôle du facilitateur est de faire en sorte qu’une équipe rentre dans l’intelligence collective. Concrètement, ça veut dire que les membres de cette équipe se comprennent, qu’ils aient le même langage. Et pour ça, il va y avoir des techniques, qui vont permettre de construire ce langage commun et d’élaborer des représentations collectives. Ça peut être via du design thinking, des groupes de travail stratégiques, des groupes qui vont faire de la gestion de conflit ou une séance d’idéation, etc.

Des techniques vont aussi permettre de créer une mémoire collective, c’est-à-dire de s’assurer que tout le monde retienne la même chose d’une réunion par exemple. C’est aussi créer des supports, des visuels – il y a d’ailleurs des facilitateurs visuels -, ou encore faire apparaître une cohésion dans l’équipe, ou générer des conflits positifs pour faire en sorte que chacun puisse exprimer son opinion et que cette opinion soit reçue comme elle est.

C’est vraiment nouveau ?

Il y a toujours eu des techniques de facilitation bien sûr mais les configurations de travail sont de plus en plus atypiques. Elles sortent des schémas hiérarchiques pour une certaine transversalité. Du coup, cette posture un peu neutre de facilitateur, qui n’est ni le directeur ni le leader de la réunion, émerge de plus en plus.

Et puis, on parle de plus en plus d’intelligence collective. On sait maintenant que ce n’est pas la somme des individualités qui va faire en sorte qu’une équipe de travail va exceller, mais que c’est quelque chose en plus. La facilitation vise à faire ressortir ce quelque chose en plus.

Dans quels cas la facilitation peut-elle aider ?

Ça peut être en cas de problèmes, mais aussi de révisions stratégiques. Ça peut aussi être des facilitations en créativité donc ce ne sont pas forcément des problèmes à résoudre. Les organisations ont parfois besoin d’une posture de neutralité avec des techniques qui lui sont propres.

Un directeur par exemple qui veut co-construire la stratégie avec ses équipes va de toute façon rester directeur. C’est donc très difficile pour lui d’avoir une posture de neutralité. Il ne peut pas être le garant des processus, il reste le garant des résultats. Amener une personne extérieure va lui permettre de continuer à prendre des décisions. Le facilitateur est une sorte de médiateur.

Donc le facilitateur est forcément quelqu’un d’extérieur à l’entreprise ?

Non. Il y a des facilitateurs professionnels, qui vont être appelés au sein d’une organisation pour créer des dispositifs pour résoudre des problématiques particulières. Mais il peut aussi y avoir des facilitateurs en interne. Il y en a chez Décathlon par exemple. Ceux-ci peuvent être appelés pour construire une réunion de travail ou autre. Mais ils ont plusieurs casquettes.

Si la taille de l’organisation le permet, une personne peut faire de la facilitation à temps plein. Mais c’est rare. Les personnes que nous formons, ce sont des gestionnaires de projet, des managers, qui sont responsables de cellules d’innovation, et qui vont devoir prendre des rôles de facilitation. Mais ce ne sera pas leur 40 heures semaine.

Quel est le profil d’un bon facilitateur ?

Tout le monde ne naît pas facilitateur, il y a des profils qui sont plus enclins à prendre un rôle de facilitation. C’est une personne qui connaît les phénomènes groupaux, qui sait que quand on est plusieurs dans une pièce, il ne se passe pas les mêmes choses que quand on est seul. C’est quelqu’un qui est conscient qu’il y a des éléments qui facilitent et d’autres qui freinent, et qui sait les prendre en compte. Mais ça s’apprend, ce sont des techniques. » – S. Dignocourt – (Extrait de generation.lesoir.be du 19/06/2019)

En savoir plus sur  https://generation.lesoir.be/management/la-facilitation-la-mediation-des-temps-modernes

Belgique : Les avocats veulent promouvoir le règlement des litiges en dehors des tribunaux


Les avocats veulent promouvoir le règlement des litiges en dehors des tribunaux

« Les avocats lance lundi une campagne de promotion du règlement des litiges en dehors des tribunaux, annonce Avocats.be, l’Ordre des barreaux francophones et germanophone. Les parties en conflit peuvent en effet, toujours avec l’aide d’avocats, dégager un accord pour dénouer leur différend sans passer devant un juge, via d’autres voies, parfois plus rapides, efficaces, confidentielles et consensuelles, met en avant l’organisation.

La plupart des Belges sont un jour ou l’autre soumis à un conflit, que ce soit une séparation, un problème de mitoyenneté ou une rupture de contrat. Les cours et tribunaux ne sont plus toujours adéquats pour régler ces litiges et surtout prennent parfois beaucoup de temps pour rendre un verdict, comme l’explique Jean-Pierre Buyl, président d’avocats.be. « Il faut rechercher des modes plus appropriés et alternatifs de règlement de conflits. Et lorsqu’on a un conflit, il n’y a plus moyen de trouver une solution à deux, il faut passer par un tiers qui soit formé, qui soit indépendant et qui soit impartial et les avocats ont été spécialement formés à ces modes alternatifs de règlement de conflits. »

310 avocats volontaires

Ces alternatives seront mises en avant via l’action « Réglez votre litige en dehors du tribunal » du 17 juin au 30 septembre. Le but est de promouvoir les autres formes de règlement de ces conflits et le rôle de l’avocat dans ce cadre. Nastassia Jelic suit actuellement une formation en médiation. Elle fait partie des 310 avocats qui se sont portés volontaires pour informer les citoyens. « J’estime que la plupart des conflits peuvent être résolus juste en discutant. On va donc essayer de regarder ensemble quels sont vos besoins, quels sont vos intérêts, qu’est-ce qui vous a poussé à venir me voir, qu’est-ce que vous attendez de la partie adverse, et pas directement l’affaire en justice. »

Durant l’action, chacun pourra rencontrer gratuitement un avocat qui s’est porté volontaire pour participer à l’action, à son cabinet, dans le cadre d’un premier entretien uniquement verbal, afin d’obtenir un premier avis sur la forme alternative de règlement des conflits qui convient le mieux au problème posé.

Si la personne le souhaite, l’avocat lui précisera la manière dont il calculerait les honoraires et frais liés à son intervention dans l’hypothèse où le dossier lui serait ensuite confié. Les listes des avocats qui participent à cette action sont publiées sur le site d’Avocats.be. » (Extrait de rtbf.be du 19/06/2019)

En savoir plus sur ttps://www.rtbf.be/info/societe/detail_les-avocats-veulent-promouvoir-le-reglement-des-litiges-en-dehors-des-tribunaux?id=10247942

Belgique : La plateforme en ligne Conflicool pour favoriser la médiation


« On savait qu’Yves Delacollette, l’ancien patron de Deutsche Bank Belgique, avait plus d’une corde à son arc. Après avoir joué les premiers rôles dans le monde de la finance, il avait rebondi aux côtés de Franco Dragone, une aventure qui avait tourné court. À l’automne 2018, Yves Delacollette avait surpris tout le monde en annonçant son retour comme avocat aux côtés de Laurent Arnauts et Robert Wtterwulghe (Watt Legal). Cette fois, en compagnie de deux associés vivant à Londres, Yves Delacollette annonce le lancement de Conflicool, une plateforme en ligne permettant à deux parties de trouver un médiateur neutre et impartial.

Le constat d’Yves Delacollette et de ses associés est simple: en moyenne, on compte 5.000 médiations homologuées par an pour environ 2.000 médiateurs agréés. « La demande s’ignore. Comment passer de 5.000 médiations par an à 50.000 ou à 100.000? » s’enthousiasment Yves Delacollette et ses deux associés. L’idée des trois compères est de proposer un service de médiation en direct, sans passer par le filtre judiciaire. La personne intéressée peut se connecter à la plateforme et exposer son problème dans les grandes lignes. La plateforme contactera la partie adverse afin de lui faire savoir qu’une médiation est possible. En cas d’accord, Conflicool s’engage alors à proposer trois médiateurs se situant à une distance équivalente pour les deux parties. Le système prévoit que les médiateurs prennent connaissance des parties et déclarent n’avoir aucun conflit d’intérêts avant de pouvoir accéder au dossier en tant que tel. Conflicool ne travaillera qu’avec les médiateurs agréés par la Commission fédérale de la médiation.

 

L’idée, précisent les trois associés, n’est pas de privatiser la justice, mais ils reconnaissent tout de même être porteurs d’un message. Ils voudraient que le législateur se penche sur le système et prenne une orientation législative afin de mettre la médiation en avant, de la rendre systématique. L’affaire, on s’en doute, aura un coût, mais la médiation reste une solution rapide et généralement bien moins chère qu’une procédure. Les trois associés l’avouent, ils n’ont pas monté cette plateforme pour gagner de l’argent, même s’ils prévoient un système de rémunération dans le chef des médiateurs. « On ne tue pas le système, nous proposons une alternative », précise Yves Delacollette qui insiste sur le côté volontaire de la démarche. L’idée finale des trois compères est de fonctionner comme une sorte de coopérative de la médiation. « Nous sommes une petite équipe qui souhaite populariser une chose qui, dans 10 ans, sera considérée comme une évidence. » (Extrait de lecho.be du 31/05/2019)

Maroc : Création à Marrakech de la première Cour africaine privée de médiation et d’arbitrage


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« Dès vendredi 5 avril, la première Cour africaine privée de médiation et d’arbitrage sera opérationnelle à Marrakech. A l’origine de sa création, le comité fondateur dirigé par Ali Ouhmid, juge médiateur national et international.

Lancée en marge du colloque sur la médiation et l’arbitrage organisé par le Comité fondateur avec le soutien de la Fondation Trophée de l’Africanité, cette initiative est une première, souligne Ali Ouhmid, président du comité fondateur et membre de la Cour internationale de Genève.

L’objectif des promoteurs est de créer une véritable institution qui gérera la médiation et l’arbitrage, une structure indépendante qui soit adaptée à l’environnement socio-économique du continent africain, précise un communiqué des fondateurs. Elle aura également pour mission d’organiser le règlement des conflits au service des entreprises africaines, y compris les différends impliquant des sociétés étrangères implantées en Afrique (notamment les différends investisseurs).

Régi par le Code de Procédure Civile (CPC), l’arbitrage est une justice privée et une justice à part entière puisque l’arbitre tranche les litiges en s’appuyant sur le droit international au même titre qu’un juge étatique, poursuit la même source.

En savoir plus sur https://www.huffpostmaghreb.com/entry/creation-a-marrakech-de-la-premiere-cour-africaine-privee-de-mediation-et-darbitrage_mg_5c9e22c5e4b0bc0daca733fe

Conférence : « Les nouveaux horizons de l’arbitrage et des MARD », 4/04/2019, Paris


Capture.PNG987.PNGProgramme et inscription sur http://www.leclubdesjuristes.com/evenement-a-venir/conference-paris-arbitration-week-les-nouveaux-horizons-de-larbitrage-et-des-mard/