vidéo : Entretien avec Roger Fisher, fondateur du Harvard Negotiation Project, par Robert Benjamin -octobre 2010 (mediation.com)


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« Roger Fisher was the Samuel Williston Professor of Law, Emeritus, Harvard Law School and founder of the Harvard Negotiation Project.  A pioneer in the field of international law and negotiation, and the co-founder of the Harvard Negotiation Project, Fisher died on August 25, 2012.  Fisher helped to establish negotiation and conflict resolution as a field deserving academic study. 

Fisher’s work laid the foundation on which much of the field of negotiation and conflict resolution has been based.  His best-selling book, “Getting to Yes: Negotiating Without Giving In” (co-authored with William Ury in 1981), has been translated into 23 languages and has sold more than 3 million copies worldwide.

According to Robert Mnookin, “Roger Fisher taught that conflict is not simply a ‘zero-sum’ game in which a fixed pie is simply divided through haggling or threats. Instead, he showed how by exploring underlying interests and being imaginative, parties could often expand the pie and create value.”

According to Robert C. Bordone: “Roger was a master at the art of perspective-taking, of understanding how deep human needs—to be heard, valued, respected, autonomous and safe—when unmet or trampled upon, become seeds of evil and violence, seeds that can cause us to vilify each other, and that motivate us to see the world in stark black-and-white terms. » (Extrait de  mediate.com 10/2010 )

Vidéo à visionner sur https://www.mediate.com/articles/completefisher.cfm

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Colloque : « MODES AMIABLES DE RÉSOLUTION DES DIFFÉRENDS » – 5/4/2018 – Tribunal de grande instance de Créteil


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« Le règlement amiable dans les marchés publics de travaux » par Richard Roux, Avocat (Village de la Justice)


 

« Au titre du règlement amiable des différends survenant dans l’exécution des marchés publics de travaux, l’arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux n’a pas prévu le recours à la médiation.

Pourtant, le CCAG Travaux 2009 prévoit des modes alternatifs de règlement des différends à travers le Comité Consultatif de Règlement Amiable (CCRA) dont la saisine suspend les délais de recours « jusqu’à la décision du représentant du pouvoir adjudicateur après avis du comité » (article 50.4.1 CCAG Travaux 2009).

Notons ici que la partie qui saisit tardivement le CCRA n’aura que quelques jours à peine pour saisir la juridiction administrative si la décision du représentant du pouvoir adjudicateur est notifiée proche du terme du délai du recours contentieux.

Pourquoi préférer alors la médiation ?

Dans le cadre de la médiation administrative, l’article L. 213-6 du Code de justice administrative prévoit que « (…) les prescriptions sont suspendues à compter du jour où, après la survenance d’un différend, les parties conviennent de recourir à la médiation ou, à défaut d’écrit, à compter du jour de la première réunion de médiation ».

Et le même article d’ajouter qu’ « ils recommencent à courir à compter de la date à laquelle soit l’une des parties ou les deux, soit le médiateur déclarent que la médiation est terminée. Les délais de prescription recommencent à courir pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois ».

Il apparaît donc que la médiation administrative est encadrée par des délais moins contraignants que ceux de la saisine du CCRA puisque l’article 50.4.1 du CCAG Travaux prévoit dans son alinéa 2 que « le délai de recours suspendu repart ensuite pour la durée restant à courir au moment de la saisine du comité ».

La réforme de la commande publique à travers le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics a fait également une place à la médiation en disposant dans son article 142 que :

En cas de différend concernant l’exécution des marchés publics, les acheteurs et les titulaires peuvent recourir au médiateur des entreprises ou aux comités consultatifs de règlement amiable des différends ou litiges relatifs aux marchés publics dans des conditions fixées par décret.

Les comités consultatifs de règlement amiable ont pour missions de rechercher des éléments de droit ou de fait en vue d’une solution amiable et équitable.

Le médiateur des entreprises agit comme tierce partie, sans pouvoir décisionnel, afin d’aider les parties, qui en ont exprimé la volonté, à trouver une solution mutuellement acceptable à leur différend.

La saisine du médiateur des entreprises ou d’un comité consultatif de règlement amiable interrompt le cours des différentes prescriptions et les délais de recours contentieux jusqu’à la notification du constat de clôture de la médiation ou la notification de la décision prise par l’acheteur sur l’avis du comité.
Le mode de saisine, la composition, l’organisation et les modalités de fonctionnement des comités consultatifs sont fixés par décret.

Dans les règles de la commande publique, le CCRA et la médiation sont des modes de règlement alternatif des différends qui n’ont pas de pouvoir décisionnel sans plus de précision sur la forme de ce qui ressort des conséquences de leur saisine respective.

Les effets de la saisine du médiateur des entreprises sont différents de ceux de la saisine du CCRA, que cette saisine soit définie par le décret du 25 mars 2016, par le code de justice administrative ou par le CCAG Travaux 2009.

Dans le cadre de l’article 142 du décret du 25 mars 2016, la saisine du médiateur des entreprises « interrompt » les prescriptions en cours et les délais de recours contentieux « jusqu’à la notification du constat de clôture de la médiation ou la notification de la décision prise par l’acheteur sur l’avis du comité ».

Dans ce cas, dans les conditions définies, les prescriptions et les délais de recours contentieux sont interrompus alors que la médiation administrative prévue par l’article L. 213-6 du CJA distingue dans ses effets les prescriptions et les délais de recours contentieux, les premières étant suspendues et les seconds étant interrompus.

Dans le CCAG Travaux de 2009, la saisine du CCRA suspend les délais de recours et ne les interrompt pas alors qu’à l’inverse, la saisine du même CCRA telle que définie par le décret du 25 mars 2026 « interrompt » non seulement les prescriptions mais aussi les délais de recours contentieux.

Il existe donc un conflit de textes pour la mise en œuvre de la médiation dans les marchés publics de travaux et ses effets sur les prescriptions et les délais de recours contentieux pour lequel le juge administratif ne manquera pas d’apporter des éclaircissements nécessaires » (Extrait de www.village-justice.com du 30/03/2018)

En savoir plus sur https://www.village-justice.com/articles/reglement-amiable-dans-les-marches-publics-travaux,28110.html

Article : PLPJ 2018-2022 : « Développer la culture du règlement amiable des différends » par Guillaume Payan, avocat (Dalloz actualité)


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« Le récent dépôt au Conseil d’État du projet de loi de programmation pour la justice 2018-2022 marque une nouvelle étape importante dans le processus de réforme en profondeur de la justice française qui a débuté, en octobre dernier, avec le lancement des « chantiers de la justice » par madame Nicole Belloubet, garde des Sceaux, ministre de la justice. Sans surprise, ce texte ne concerne pas seulement le règlement juridictionnel des litiges, mais a également trait aux modes amiables de résolution des différends (MARD). Si le développement de ces MARD – souvent présenté comme une solution face à la situation d’engorgement que connaissent les juridictions – n’est pas un phénomène nouveau, leur emprise est croissante (adde N. Fricero [dir.], Le guide des modes amiables de résolution des différends (MARD) 2017/2018, 3e éd., Dalloz, coll. « Guides », 2017).

En cela, le projet de loi s’inscrit dans le droit fil des réformes qui l’ont précédé, dont celles consécutives à l’adoption de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du 21e siècle. Pour l’essentiel, ces dispositions sont, dans la version encore évolutive du texte dont nous disposons, regroupées dans les articles 1er et 2 de ce projet de loi, lesquels articles sont insérés dans un chapitre intitulé « Développer la culture du règlement amiable des différends », lui-même situé dans un sous-titre consacré à la « Redéfinition du rôle des acteurs du procès ».

Le contexte

Avant de s’attacher au contenu de ces articles – dont la nature législative n’est pas toujours évidente –, quelques remarques liminaires doivent être faites afin de brièvement présenter le contexte dans lequel ils s’inscrivent.

En premier lieu, le contexte de ces deux articles est marqué par la diffusion, le 15 janvier 2018, du rapport intitulé Chantiers de la justice : Amélioration et simplification de la procédure civile, rédigé sous l’égide de madame la présidente Frédérique Agostini et de monsieur le professeur Nicolas Molfessis. Parmi les trente propositions qui y sont émises dans le but de moderniser la justice civile de première instance, la proposition n° 21 du rapport consiste en effet à « développer le recours aux MARD par de nouvelles mesures incitatives et [à] envisager la césure du procès ». Or, si les réformes contenues dans le projet de loi ont pour origine les suggestions émises par les rapporteurs, plusieurs pistes de réflexion lancées par ces derniers n’y ont pas été reprises. Ainsi en est-il notamment de l’« instauration d’une césure du procès civil, permettant au juge de ne statuer que sur les questions de principe (validité du titre, bien-fondé de la demande, etc.) et de renvoyer les parties vers la médiation, la conciliation ou la procédure participative pour convenir des mesures qui en découlent, qu’elles soient de réparation ou d’indemnisation » (rapport Agostini/Molfessis, spéc. p. 26). On note également une différence dans le vocabulaire utilisé. Là où le rapport Agostini/Molfessis vise les modes « alternatifs » de règlement des différends, le projet de loi traite du règlement « amiable » des différends. Bien que cette différence soit dépourvue de portée pratique, il est permis de considérer que le mot « amiable » est plus évocateur et que la nature conventionnelle du processus suivi par les parties y est plus marquée.

En second lieu, il convient de préciser que le projet de loi comporte d’autres articles en lien avec les MARD. Ainsi, on peut tout d’abord évoquer l’article 11 qui porte réforme de la procédure applicable aux divorces judiciaires (divorce accepté, divorce pour altération définitive du lien conjugal et divorce pour faute) actuellement décrite aux articles 251 et suivants du code civil, en supprimant la phase obligatoire de tentative de conciliation (adde, rapport Agostini/Molfessis, proposition n° 20). Cette suppression est justifiée par le faible nombre de procédures de divorce où les époux parviennent à une conciliation. Ensuite, l’article 17 du projet de loi concerne le cas où la médiation est ordonnée par un juge aux affaires familiales dans la décision statuant définitivement sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale (sur la présentation de ces dispositions, v. nos commentaires à venir sur les dispositions du projet en matière familiale).

Le contenu

L’objet des articles 1er et 2 du projet de loi s’articule autour de trois idées-force.

En premier lieu, il s’agit de « généraliser le pouvoir d’injonction du juge de rencontrer un médiateur ». Il est ici question de la médiation judiciaire et, singulièrement, de la réécriture de l’article 22-1 de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative. Un nouveau principe est consacré. Il est désormais prévu qu’« en tout état de la procédure, y compris en référé, lorsqu’il estime qu’une résolution amiable du litige est possible, le juge peut, s’il n’a pas recueilli l’accord des parties, leur enjoindre de rencontrer un médiateur qu’il désigne et qui répond aux conditions prévues par décret en Conseil d’État ». Et ce projet d’article d’ajouter que le médiateur « informe les parties sur l’objet et le déroulement d’une mesure de médiation ». Afin de percevoir la portée de la réforme proposée, il est bon de rappeler qu’en droit positif, l’exercice de ce pouvoir d’injonction est seulement prévu dans les cas de tentative préalable de conciliation prescrite par la loi, hors tentatives ordonnées par la loi en matière de divorce et de séparation de corps (L. n° 95-125, 8 févr. 1995, art. 22-1, al. 2). D’ailleurs, en cohérence avec l’article 11 précité du projet de loi, il est proposé de supprimer, de l’article 22-1 de la loi n° 95-125, les références faites aux tentatives préalables de conciliation prévues en matière de divorce et de séparation de corps. Cette réforme semble devoir être approuvée en ce sens où l’on n’oblige pas les parties à tenter une médiation, mais seulement à recevoir une information sur ce MARD délivrée par un médiateur. Par ailleurs, on peut compter sur l’appréciation par le juge de chaque situation portée à sa connaissance, afin de ne pas solliciter un médiateur lorsqu’une résolution amiable est manifestement impossible. Assurément, des sanctions pertinentes devront être prévues lorsque les parties refuseront d’obtempérer et de rencontrer le médiateur (sur ce point, v. égal. rapport Agostini/Molfessis, spéc. p. 26).

En deuxième lieu, l’objectif est d’« élargir le domaine de la conciliation obligatoire ». Il est ici proposé d’amender l’article 4 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 (préc.). En droit positif, cet article prévoit que, sauf exception, la saisine du tribunal d’instance par déclaration au greffe doit – à peine d’irrecevabilité que le juge peut prononcer d’office – être précédée d’une tentative de conciliation menée par un conciliateur de justice. Or, sous l’empire de la réforme proposée, cette règle serait généralisée à la saisine du tribunal de grande instance, étant entendu que le projet de loi prévoit « le regroupement de l’ensemble des contentieux relevant du tribunal d’instance au tribunal de grande instance afin d’unifier la compétence civile au sein d’une même juridiction » (exposé des motifs du projet de loi, spéc. p. 19 ; projet de loi, art. 54). Néanmoins, à l’image de ce qui est le cas aujourd’hui, la règle ainsi posée souffrirait quelques exceptions. Aux exceptions actuellement prévues (à savoir, si au moins l’une des parties sollicite l’homologation d’un accord, si les parties justifient d’autres diligences entamées en vue de parvenir à une résolution amiable de leur litige ou encore si un motif légitime est de nature à justifier l’absence de recours à la conciliation), viendrait s’ajouter celle où l’exercice d’un recours administratif préalable est obligatoire. De plus, cette règle ne s’appliquerait pas « dans les matières ni au-delà d’un montant définis par décret en Conseil d’État ». Sauf à remettre en cause la portée de la nouvelle règle, on peut penser que les matières exclues ne seront pas nombreuses (sur celle du divorce et de la séparation de corps, v. supra) et que le plafond ne sera pas trop bas (fixé aujourd’hui à 4 000 €, le rapport Agostini/Molfessis préconise de porter ce plafond à 5 000 €). À la vérité, il apparaît toujours délicat de rendre obligatoire le recours préalable à un MARD, ce préalable pouvant s’avérer contreproductif dans certaines situations où toute perspective d’accord est impossible. À cet égard, on note que le groupe de travail dirigé par madame Agostini et monsieur Molfessis est plus mesuré, en indiquant que la « généralisation d’une obligation préalable de recourir à un mode amiable à peine d’irrecevabilité de la demande est prématurée » et en marquant sa préférence pour la prévision de mesures incitatives, y compris de nature financière (rapport Agostini/Molfessis, spéc. p. 25-26).

En troisième lieu, l’objectif est de « sécuriser le cadre juridique de l’offre en ligne de résolution amiable des différends ». À l’instar du développement des MARD, l’emprise croissante des nouvelles technologies de la communication dans le domaine de la justice constitue un mouvement de fond dont on ne cesse de dénombrer les illustrations. Il n’est donc guère surprenant que ces deux mouvements soient ici conjugués au service de la simplification de la procédure civile. Conformément aux dispositions de l’article 2 du projet de loi, cinq nouveaux articles (remarque : dans la version dont nous disposons, alors que « quatre » nouveaux articles sont annoncés dans l’article 2 du projet de loi, cinq sont en réalité reproduits, dont deux numérotés « art. 4-3 ») devraient être insérés à la suite de l’actuel article 4 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016. Ils sont principalement consacrés aux garanties que doivent présenter les personnes qui proposent – de manière rémunérée ou non – un « service en ligne fournissant des prestations d’aide à la résolution amiable des différends ». De façon très classique, il est imposé à ces dernières de respecter les obligations ayant trait à la protection des données à caractère personnel et, à défaut d’accord des parties, de confidentialité. De même, les personnes physiques en charge de la mise en œuvre de la résolution amiable des différends doivent respecter les obligations « d’impartialité, de compétence et de diligence » (L. n° 2016-1547, 18 nov. 2016, projet d’art. 4-1, al. 1er). Le respect de ces différentes exigences subordonne l’octroi d’une certification délivrée, par un organisme accrédité, à la demande de ces services en ligne (L. n° 2016-1547, 18 nov. 2016, projet d’art. 4-2, al. 2). Or, une telle certification « est exigée pour le raccordement du service au système d’information du service public de la justice, aux fins de transmission, avec l’accord des parties concernées, des éléments échangés dans le cadre du service en ligne » (L. n° 2016-1547, 18 nov. 2016, projet d’art. 4-3, al. 1er). Les procédures de délivrance et de retrait de cette certification, de même que les modalités de publicité des listes des services en ligne, seront précisées dans des conditions prévues par décret en Conseil d’État (L. n° 2016-1547, 18 nov. 2016, projet d’art. 4-3). Notons que seront certifiés de plein droit, les « médiateurs de la consommation » qui sont déjà inscrits sur la liste prévue à l’article L. 615-1 du code de la consommation (adde, C. consom., art. L. 611-1 s. et R. 612-1 s.). Par ailleurs, toutes les personnes concourant à la fourniture ou au fonctionnement du service en ligne seront soumises au secret professionnel, conformément aux dispositions de l’article 226-13 du code pénal (L. n° 2016-1547, 18 nov. 2016, projet d’art. 4-1, al. 3). Enfin, une disposition particulière (L. n° 2016-1547, 18 nov. 2016, projet d’art. 4-1, al. 2) est consacrée à la « résolution proposée sur le fondement d’un traitement algorithmique ». Il y est indiqué que cette modalité de résolution « comporte une mention explicite en informant l’intéressé, qui doit expressément y consentir. Les règles définissant ce traitement ainsi que les principales caractéristiques de sa mise en œuvre sont communiquées à l’intéressé qui en fait la demande. Ce traitement met en œuvre des mesures appropriées pour la sauvegarde des droits et des libertés ». On le voit, avec ce traitement « algorithmique », on franchit une étape supplémentaire dans la dématérialisation pour mettre en œuvre une forme de « justice prédictive », avec tous les avantages mais également les risques que cela comporte. Si cette disposition du projet de loi devait être finalement adoptée par le législateur, il est à souhaiter que toutes les garanties soient prévues, à commencer par une information facilement accessible et complète des intéressés. (Extrait de dalloz-actualite.fr du 28/03/2018)

Article à consulter sur https://www.dalloz-actualite.fr/flash/plpj-2018-2022-developper-culture-du-reglement-amiable-des-differends#.WrwPIIhua70

Décès de Frank E. A. Sander, un des pionniers de l’ADR aux Etats-Unis (1927-2018)


Frank E.A. Sander ’52, a longtime Harvard Law School professor and a pioneer in the field of alternative dispute resolution, has died. He was 90.

Sander was on the faculty at Harvard Law School from 1959 to 2006, where he first taught taxation and later family law and welfare law, and served as Associate Dean from 1987-2000. He also co-founded Harvard’s Program on Negotiation, which advanced teaching and scholarship in the field of alternative dispute resolution.

“Frank played a preeminent role in shaping that important discipline, which has transformed our legal system,” said Harvard Law School Dean John Manning ’85. “He was a beloved teacher and mentor to our students, a wise and selfless administrator of our school, and a cherished colleague and friend to faculty and staff. He will also be remembered for his exceptional kindness, his unerring generosity, and his ability always to bring out the best in people.”

In the 1970s, when courts were increasingly jammed by backlogs and protracted litigation, Sander was struck by the contrast between litigation and labor arbitrations, in which disputes were resolved quickly, inexpensively and effectively outside the courts. He began advocating for more use of alternatives to litigation, and his ideas gained significant traction after Chief Justice Warren Burger invited him to deliver a paper at the Pound Conference on the causes of popular dissatisfaction with the court system.

Sander’s key proposal was a “multi-door courthouse” where a court official would assess the nature of each new dispute during intake and decide on an optimal dispute resolution process (such as litigation, mediation, arbitration, conciliation, etc.) for that kind of dispute. The proposal got the attention of Federal Judge Griffin Bell who later became President Carter’s Attorney General. With Bell’s leadership, multi-door courthouses were established in many cities and countries around the world.

“Frank Sander was one of the great pioneers in ADR and had a monumental impact on both the world of legal scholarship and legal practice,” said Robert Bordone ’97, a clinical professor of law at Harvard. “Thanks in large part to him, court systems in the U.S. and around the world now offer mediation and other non-litigation approaches to the management and resolution of disputes. His innovative spirit launched ADR in the U.S. and made possible new and creative approaches to the resolution of disputes both in and outside of court.”

Sander co-wrote the first legal text book on dispute resolution, which is still widely used in law schools. He inspired the American Bar Association to set up its Committee on Dispute Resolution (now with 20,000 lawyers as members). Through his teaching of students and lawyers, Sander mentored many of the first generation of leading ADR scholars and practitioners.

Harvard Law School Lecturer on Law David Hoffman, ’84 founding partner of Boston Law Collaborative, said: “Just as important as all of these contributions, however, has been Sander’s mentorship of many hundreds of people over the years –from all walks of life–who sought to develop careers as scholars and practitioners of mediation and arbitration. On a more personal level, he opened doors for me as a teacher and writer in the field of mediation, and was unfailingly generous with his time and advice. He had a strong commitment to social justice, and was one of the leaders of the movement to bring more students of color to Harvard Law School.”

Sander played a key role in bringing more African American students to Harvard Law School and other law schools. In 1966, he helped launch a Rockefeller Foundation-funded program that brought 40 African American college juniors to Harvard Law School for the summer to excite them about legal careers, and help them apply to HLS. The program became a model for CLEO (Council on Legal Educational Opportunity), with Sander as its initial board chair from 1968-1970. In the ensuing decades, CLEO has helped 10,000 lawyers of color graduate from American law schools.

Sander was the author on 14 books, including one of the first legal textbooks to incorporate social science. His subjects included tax law, family law, dispute resolution, and welfare law. His teaching of a tax workshop in the 1970’s was notable for using the flipped classroom (where students read text at night and worked through problems in small groups in class during the day) some 3 to 4 decades before this practice became widespread.

Born in Stuttgart in 1927 to a family of secular Jews, he escaped Nazi Germany in 1938 on a kindertransport via the Netherlands to England at age 11 after kristallnacht. He came to Boston via New York on one of the last passenger ships to leave England during WWII.

Sander studied at Boston Latin for one year and then Brookline High School. He graduated magna cum laude from Harvard College in 1949, majoring in mathematics, and then received his law degree from Harvard in 1952, graduating magna cum laude and serving as treasurer of the prestigious Harvard Law Review. After law school he clerked for Chief Justice Calvert Magruder LL.B. 1916, First Circuit U.S. Court of Appeals, and then for Associate Justice Felix Frankfurter LL.B. 1906 of the U.S. Supreme Court, during the term when the Court decided Brown v. Board of Education. Before joining the Harvard Law faculty, he worked briefly in the Tax Division of the U.S. Department of Justice and as an attorney at Hill & Barlow in Boston.

Sander leaves a daughter Alison (of Cambridge, MA) and two sons Tom (of Lincoln, MA) and Ernest (of New York, NY), and 4 grandchildren. (Extrait de mediate.com )

En savoir plus sur https://www.mediate.com/articles/FrankSanderMemorial.cfm

Article : « Conciliateur de justice : médiateur, juge de paix ou facilitateur social ? Esquisse d’un nouveau statut du XXIème siècle »par Par Christophe Mollard-Courtau, Juriste (Village de la Justice)


 

Capture.PNG223.PNG« Un peu des trois sans aucun doute, ce qui conduit à une certaine confusion entre les deux modes amiables de règlement des différends (MARD) les plus médiatisés et promus, conciliation et médiation, tant sur leur domaine d’intervention et régime juridique identiques que sur le rôle très proche du tiers intervenant, conciliateur ou médiateur de justice [1] mais également leur accès, gratuit pour la conciliation depuis 1978, gratuité s’étendant aussi dans certains cas, pour la médiation [2], confusion renforcée par une définition commune consacrée à l’art. 1530 du CPC [3].

Le statut du conciliateur issu du décret n° 78-381 du 20 mars 1978, devenu « de justice », auxiliaire de justice bénévole assermenté suite au décret n° 96-1091 du 13 décembre 1996, fête ses 40 ans et s’il répondait aux enjeux sociétaux de la seconde moitié du XXème siècle, à un recours au juge maîtrisé et aux attentes des justiciables respectueux des conseils d’une personnalité le plus souvent « un notable masculin retraité de bonne volonté à l’autorité naturelle », rien n’est moins sur aujourd’hui, ce statut, voire l’absence de statut véritable [4], apparaissant inadapté,

  • aux nouvelles orientations de la justice du XXIème siècle promouvant notamment, la conciliation par l’article 4 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle imposant une tentative de conciliation par un conciliateur de justice préalablement à la saisine du tribunal d’instance pour les litiges jusqu’à 4.000 €, ce qui transforme la mission initiale du conciliateur attribuée en 1978 mais sans nouveau statut,
  • aux exigences de justiciables toujours plus fortes en terme de diligence, de compétence, de professionnalisme mais aussi de pouvoir que le conciliateur ne dispose pas à ce jour, bon nombre de justiciables voyant en ce dernier, plus un juge de paix ou de proximité qu’un médiateur, facilitateur social,
  • mais aussi aux nouvelles exigences de l’engagement citoyen pour l’exercice d’une mission de service public de plus en plus contraignante, complexe face à des litiges plus divers, nombreux mais aussi violents, supposant une formation solide initiale et continue en droit et en négociation ainsi que des moyens matériels correctes mais aussi les mêmes facilités que celles accordées aux CPH (notamment crédits d’heures d’absence en entreprise rémunérés) pour permettre à des candidats salariés d’assumer cette fonction « dévoreuse de temps et d’énergie » en même temps que leur emploi ;

Apporter un concours citoyen au service de l’État suppose des garanties et protections nécessaires aux exigences de la mission d’intérêt général à accomplir, le bénévolat atteignant vite ses limites en terme de mission de service public .

La nature de la mission du conciliateur de justice est ambiguë et polyvalente : est-il médiateur, juge de paix ou de proximité sans pouvoir juridictionnel ou facilitateur social, voir diplomate ou encore « shérif » ? De l’imprécision de son statut actuel naît la confusion des rôles avec un risque d’insécurité juridique voir de dérive (§1), mais aussi des difficultés d’un recrutement diversifié et représentatif de l’ensemble des catégories socio-professionnelles (§2), la « rejuridictionnalisation » de cette fonction ancienne et spécifique de nos institutions judiciaires par la création d’un conciliateur judiciaire magistrat non professionnel clairement identifié, apparaissant comme une réponse aux nouveaux enjeux de la justice du XXIème siècle, ce nouveau statut étant plus attractif, crédible et assurant un recrutement diversifié (§3).

§1 Le statut actuel du conciliateur : un statut hybride voir ambigu : à la fois, médiateur, conciliateur et juge de paix

En accordant au conciliateur devenu « de justice », la qualité d’auxiliaire de justice, l’article 1er du décret n°96-1091 modifiant le décret du 20 mars 1978 instituant les conciliateurs, lui a donné un statut hybride voir ambigu.

En effet, le conciliateur se rapproche à la fois d’un médiateur pour la conciliation extrajudiciaire sur saisine directe du justiciable mais sans en avoir la formation ni les moyens suffisants mais aussi d’un juge pour les conciliations judiciaires sur délégation expresse du juge d’instance mais sans en avoir ni le statut ni l’autorité ni toutes les compétences.

Quant à ses prérogatives, le conciliateur ne dispose d’aucun pouvoir de droit mais, selon le Professeur Jestaz, « … de prérogatives de pur fait dont tout à chacun dispose déjà de par la Déclaration des Droits, laquelle permet ce que la loi n’interdit pas » [5].

Par ailleurs, face à la multiplication des intervenants dans le domaine de l’aide à l’accès au droit dont le recours est le plus souvent gratuit notamment pour les médiateurs, les justiciables éprouvent des difficultés à identifier la nature exacte de la fonction du conciliateur  : médiateur social ou de quartier relevant de l’autorité du maire ou intégré à un centre de médiation indépendant ? Délégué du Défenseur des Droits ? Juge de paix rattaché au tribunal d’instance ? Conseiller juridique ou avocat ? Arbitre privé ?

Pour une meilleure compréhension de sa fonction, il conviendrait de trancher le débat entre ces deux conceptions du rôle du conciliateur, médiateur ou juge de paix, afin de le doter d’un statut adapté lui permettant d’exercer sa mission efficacement, soit au sein d’un centre de médiation indépendant, soit au sein du service public de la justice en renforçant son rôle et ses prérogatives.

§2 Un recrutement de conciliateurs difficile et peu diversifié faute d’un statut attractif

Si les pouvoirs publics louent le rôle primordial de la médiation et de la conciliation, différents rapports et études publiés sur ce sujet, notamment ceux des commissions des lois de l’Assemblée Nationale et du Sénat relatifs au projet de loi J21, émettent aussi des réserves s’agissant de la conciliation et du conciliateur de justice, notamment sur :

  • Un nombre de conciliateurs insuffisant : le rapport de l’Assemblée Nationale sur le projet de loi J 21, fait ce constat [6] :

« (…) L’accroissement de la charge des conciliateurs de justice, soit une hausse de leur activité de 33 %, ces derniers au demeurant très mal répartis sur le territoire (de 3/100.000 habitants en moyenne). (…) Des difficultés à absorber cette nouvelle charge et s’interrogent aussi sur la capacité du ministère de la Justice à attirer de nouveaux candidats pour cette fonction bénévole et en manque de reconnaissance. En outre, l’absence de formation obligatoire des conciliateurs constitue un obstacle de plus à l’efficacité du dispositif proposé. Rappelons en effet qu’en 2014, seuls 762 conciliateurs ont suivi un module de formation dédié à l’école nationale de la magistrature (…) » ;

  • Un recrutement très peu diversifié :

Le rapport du Sénat et l’étude d’impact du projet de loi su mentionné évoquent également clairement ce point [7] :
« (…) L’âge des conciliateurs qui augmente, la moyenne d’âge se situe entre 66 et 70 ans, mais 17,5 % des conciliateurs ont plus de 76 ans ; L’absence de mixité des profils des conciliateurs, quasiment tous les conciliateurs sont retraités. Ce mode de recrutement ne favorise pas une mixité des profils, alors même que les contentieux exigent des compétences diversifiées. »

  • Enfin des difficultés de recrutement sont aussi évoquées dans le rapport du Sénat précité :

« des propositions de la Garde des Sceaux jugées insuffisantes pour susciter des vocations : (…) Certes, une amélioration des conditions de leur défraiement, qui ne permettent pas actuellement de couvrir les frais engagés, ainsi qu’une amélioration de leurs conditions matérielles d’exercice, comme l’a annoncé Mme Christiane Taubira, ministre de la Justice, lors de son audition par votre commission, pourrait constituer une incitation à se porter candidat à ce type de fonctions, mais votre rapporteur doute que cela suffise ».

Ce constat sur les difficultés d’un recrutement peu diversifié du conciliateur appelle une réforme urgente de son statut afin de répondre aux nouvelles exigences de la loi J21 qui vont au-delà de la mission bénévole « de bonne volonté du conciliateur », mais aussi mettre un terme à la confusion entre conciliation et médiation conventionnelles proposées par différents intervenants privés et publics à l’accès gratuit ou payant, les justiciables ne sachant plus vers qui se tourner, le conciliateur de justice n’ayant plus le monopole de l’accès gratuit.

§3 Un conciliateur judiciaire ou conciliateur juge à compétence juridictionnelle limitée : un statut plus protecteur, crédible, attractif et rattaché clairement au service public de la justice

Face à ce constat relatif au statut et au rôle du conciliateur de justice, faut-il poursuivre l’externalisation de la conciliation mais aussi de la médiation, c’est-à-dire « les sortir » totalement du périmètre et du contrôle du juge sauf s’agissant de l’homologation de l’accord amiable voir les fusionner, ce qui permettrait de clarifier l’offre des modes amiables pour les justiciables en faisant disparaître l’institution du conciliateur, spécificité de nos institutions judiciaires depuis 1791, ou conserver celle dernière et la renforcer en la réintégrant dans le périmètre judiciaire, ce qui suppose une modernisation du statut du conciliateur évoluant vers celui d’un conciliateur judiciaire/juge de proximité ou de paix à compétence juridictionnelle limitée ?

L’évolution législative récente s’inscrit clairement vers une externalisation de la conciliation et du conciliateur de justice sans fusion avec la médiation et le médiateur de justice pour le moment, maintenant ainsi une confusion pour les justiciables entre ces 2 modes amiables quasi identiques et à l’accès gratuit, externalisation renforcée par la numérisation du service public de la justice s’étendant également aux modes amiables [8] sans répondre aux nouveaux enjeux, extensions et limites de la conciliation mise en œuvre par un conciliateur de justice soumis à un statut du siècle dernier inadapté et ambigu.

Quels seraient alors les contours d’un statut modernisé du conciliateur de justice (a) et ses avantages par rapport au statut ancien de 1978 (b) ?

a/ Un conciliateur judiciaire à compétence juridictionnelle limitée sous statut de magistrat non professionnel :

  • Des compétences juridictionnelles limitées  : un pouvoir d’homologation des accords de conciliation leur conférant force exécutoire mais aussi un pouvoir en matière d’injonction de payer et de faire ; En cas de non conciliation, rédaction d’un procès-verbal de non conciliation avec proposition de règlement amiable du différend transmis au juge d’instance ;
  • Des conditions de recrutement renforcés : face à ces nouvelles attributions, il convient de renforcer les conditions d’accès à cette fonction (exigence d’un diplôme en droit M1 et/ou d’une expérience juridique d’au moins 7 ans et fixation d’une durée maximale d’exercice de la fonction à 10 ans afin de favoriser le renouvellement régulier du corps des conciliateurs devenus judiciaires) ;
  • Un renforcement de la formation : s’agissant de la formation initiale et à l’instar d’autres fonctions judiciaires non professionnelles comme le conseiller prud’homal et le juge consulaire, rendre obligatoire une formation préalable en techniques de négociation et de gestion de conflits financée par le ministère de tutelle ; S’agissant de la formation continue, celle-ci serait également rendue obligatoire ;
  • Des moyens accordés aux conciliateurs judiciaires salariés : afin de permettre un recrutement diversifié notamment vers les candidats salariés, il conviendra de leur accordé un crédit d’heures d’absence en entreprise rémunéré par l’état ;
  • Enfin une revalorisation de l’indemnisation : l’indemnisation actuelle pour menues dépenses du conciliateur s’élève à un montant forfaitaire annuel de 464 € soit 38 € 66 /mois, une revalorisation de celle-ci à 370 € /mois égale à celle allouée aux délégués du Défenseur des droits (le montant mensuel de l’indemnité représentative de frais allouée aux délégués animateurs du Défenseur des droits étant fixé à 700 euros), ne paraissant pas exorbitante par rapport au travail effectué par le conciliateur et aux similitudes entre sa mission et celle de délégué du Défenseur des droits, bénévole également.

Il est à noter que certains éléments de ce projet de nouveau statut (pouvoir d’homologation et bulletin de non conciliation proposant un projet de règlement amiable au juge) ont été proposés dans la proposition de loi pluraliste d’orientation et de programmation pour le redressement de la justice déposée au Sénat, le 18 juillet 2017 [9], ces 2 nouvelles attributions ayant été abandonnées lors de la discussion de cette proposition en commission des lois faute de statut actuel du conciliateur adapté à ces nouvelles attributions.

Quant au rapport relatif à l’amélioration et à la simplification de la procédure civile remis au Garde des Sceaux, le 15 janvier 2018, dans le cade des chantiers de la justice, s’il confirme la nécessité de promouvoir les modes de règlement amiable des litiges dont la médiation et la conciliation, il n’évoque aucunement une modernisation du statut du conciliateur de justice, pourtant « cheville ouvrière » de la justice de proximité depuis la suppression des juridictions éponymes [10].

b/ Les avantages du statut de conciliateur judiciaire/juge de paix :

Ce nouveau statut qui est loin d’être « révolutionnaire » présenterait plusieurs avantages indéniables :

  • Plus attractif et répondant ainsi aux difficultés actuelles de recrutement,
  • Plus crédible notamment dans les relations quotidiennes du conciliateur avec les autres acteurs de la justice (magistrats professionnels, auxiliaires de justice professionnels et directions juridiques des entreprises),
  • Plus lisible par rapport à la médiation, mode de règlement amiable concurrent très proche de la conciliation et à l’accès également gratuit pour de nombreux litiges,
  • Plus rigoureux et exigeant en termes de compétence et de formation du conciliateur, « la bonne volonté » ne suffisant plus face aux nouveaux enjeux de la justice, de la complexité des contentieux et des exigences de professionnalisme des justiciables,
  • Enfin, un statut renforçant le lien nécessaire entre le service publique de la justice et les citoyens en attribuant au conciliateur juge citoyen, sa juste place et reconnaissance au sein de la justice de proximité.

Le statut du conciliateur de 1978, adapté aux enjeux sociétaux de cette époque, n’a que trop peu évolué depuis cette date notamment pour faire face aux nouvelles attributions des conciliateurs toujours plus lourdes, demeurant « bénévoles de bonne volonté » plus pour des raisons d’indigences budgétaires que par intérêt pour la conciliation et autres MARDs, alors qu’ils/elles exercent désormais, depuis la suppression des juridictions de proximité, une fonction quasi professionnelle de juge de paix à forte utilité sociale mais sans en avoir le statut ni la protection.

Christophe M. COURTAU Diplômé d’études supérieures en droit de l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne – Conciliateur de Justice près le Tribunal d’Instance de Versailles (Extrait de village-justice.com du 22/02/2018)

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