« LA MEDIATION FAMILIALE DANS LES SITUATIONS DE HAUTS CONFLITS » par Marc Juston, Magistrat honoraire, décembre 2017


Introduction:

            Le Juge aux affaires familiales constate chaque jour, à ses audiences, les ravages sur les enfants du conflit des parents. Ces batailles autour de l’enfant sont la plupart du temps des conflits de couples qui n’ont pas été réglés. Avec son cortège de blessures, de rancoeurs et de haine, c’est une souffrance qui souvent se transforme en violence.

            L’enfant est alors instrumentalisé. Il est utilisé par ses parents comme objet de compétition, d’appropriation, soit pour faire payer à l’autre l’échec du couple, soit comme moyen de réparer ses blessures narcissiques. Chacun veut gagner l’enfant parce qu’il a perdu son couple.

            L’enfant devient une arme dans la guerre qu’ils se livrent, et tous les moyens sont bons: dénigrement, disqualification, tentative d’effacement de l’autre parent de la vie de l’enfant. C’est ainsi que progressivement peut s’opérer une distanciation ou même une coupure totale des liens de l’enfant à l’un de ses parents.

            Les situations de hauts conflits phénomène émergent de notre société conduit souvent l’enfant à rejeter l’un de ses parents.

            Dans toutes les situations, c’est une souffrance infligée à l’enfant. Partagé dans un conflit de loyauté entre deux parents devenus ennemis, il ne peut pas aimer l’un sans trahir l’autre et perdre son amour, un enfant divisé de l’intérieur, et parfois dévasté.

            Face à ces situations, le Juge aux affaires familiales est écartelé entre deux injonctions paradoxales:

            – la loi sur l’autorité parentale pose le principe de la responsabilité première des parents “pour protéger l’enfant dans sa sécurité, sa santé et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement, dans le respect dû à sa personne” (art 371 du code civil). Or, dans ces séparations hautement conflictuelles, les parents submergés par leur propre souffrance, non seulement sont incapables de protéger leur enfant, mais  sont les artisans de sa destruction,

            – la loi commande au Juge aux affaires familiales de “veiller spécialement à la sauvegarde des intérêts des enfants mineurs” (art 373-2-6 du code civil) et de décider en fonction de “l’intérêt supérieur de l’enfant”. Certes, la notion est floue, mais elle affirme au minimum que l’intérêt de l’enfant est supérieur aux intérêts personnels et opposés des parents. Le Juge doit protéger l’enfant contre ses propres parents.

            Le paradoxe est que le Juge ne peut pas se substituer aux parents qui conservent leur toute puissance de nuisance au quotidien dans la vie de leurs enfants.

            Que pèse un jugement lorsque, jour après jour, un parent détruit l’image de l’autre parent et tente de l’évincer de la vie de l’enfant ?

            Face à cette problématique, il est nécessaire de s’interroger sur la manière dont dans le judiciaire, les professionnels de la famille appréhendent ces situations de hauts conflits dans lesquelles un enfant discute la pertinence du droit de visite et d’hébergement ou refuse absolument de se rendre chez l’autre parent.

            I – La prise de conscience de la problématique du haut conflit

            Le haut conflit recouvre une réalité objective face à laquelle  le Juge aux affaires familiales est confronté et avec laquelle il est très embarrassé lorsqu’il s’agit de dégager des solutions qui permettront à la famille de sortir d’un fonctionnement qui est pathologique en ce qu’il remet en cause la triangulation nécessaire au développement psycho – affectif de l’enfant.

            Or, le constat qui émerge de l’appréhension judiciaire de ce phénomène est un constat d’échec dans la plupart des cas et le Juge aux affaires familiales “ne peut s’en laver les mains” en considérant que le temps fera son oeuvre en apaisant les choses notamment lorsque l’enfant grandit:

            – Le professionnel de l’enfance sait que le temps ne peut pas spontanément arranger les choses. Il est un facteur déterminant. Ce qui veut dire que lorsqu’un enfant commence à refuser de voir un de ses parents, le compte à rebours est enclenché et si personne ne vient en aide à la famille à ce moment- là, la situation ne fera que s’aggraver et il sera très compliqué de revenir en arrière, ne serait -ce que parce que pour l’enfant, le clivage est un mécanisme de survie et que c’est ainsi qu’il résout sa souffrance (il suffit de faire disparaître l’autre parent).

            – la Commission Européenne des Droits de l’Homme, le 20 juillet 2006, a condamné l’Etat Tchèque pour son laxisme et son incapacité à faire respecter les droits du père. Ce qui est notable c’est l’affirmation selon laquelle l’Etat doit garantir l’effectivité des droits des parents. Or, il ne suffit pas de poser ces droits en les reconnaissant dans une décision. Manifestement, il faut aller plus loin. Dans cette optique, le Juge aux affaires familiales a évidemment un rôle à remplir puisque, s’il sait que sa décision n’est pas respectée, il peut certes, renvoyer les parents concernés à la décision qui leur octroie des droits ou aux autorités compétentes pour en assurer l’exécution, mais tout professionnel sait que ce n’est pas suffisant parce que celles-ci ne règleront pas ce qui est à l’origine du dysfonctionnement.

            – en général, le procès cristallise le conflit au lieu de l’apaiser. Dans la représentation générale, il y aura un perdant et un gagnant, c’est à dire un bon et un méchant. Ce genre de stigmatisation n’a jamais permis aux familles en souffrance de dégager des solutions apaisantes.

            II – Réflexion d’un professionnel de la Justice

            La mise en place d’un mode de prévention et de traitement judiciaire des situations de hauts conflits  doit partir des observations suivantes:

            – partir du constat que dans les séparations non conflictuelles qui s’effectuent dans le respect mutuel, le risque d’ aggravation du conflit  devient quasiment nul. Certes, il s’agit d’une évidence, mais cela veut dire que beaucoup de choses se jouent au moment de la séparation. Si les parents n’ont pas réglé leurs conflits, l’enfant ressent les tensions et les non-dits et finit par se sentir obligé de soutenir le parent qui lui paraît le plus vulnérable. Dans cette optique, la médiation familiale remplit un rôle essentiel, puisque proposer aux parents un espace où verbaliser le conflit, l’élaborer et l’apaiser, peut être déterminant des relations futures au sein de la famille entre les parents et entre parents et enfants.

            – proscrire les solutions brutales qui ne tiennent pas compte de la souffrance de l’enfant. L’expérience fait ressortir un scepticisme sur l’intérêt de solutions qui ne font qu’aggraver la souffrance des enfants au lieu de l’apaiser. Si de parentale, la violence devient institutionnelle, on peut prédire une évolution difficile pour les enfants concernés.

             Cela veut dire aussi qu’il faut éviter de stigmatiser un parent. Il faut certes, lui rappeler le sens de la loi, mais au lieu de le rejeter par une décision stigmatisante, il est opportun de  l’amener, à partir du constat qu’il ne respecte pas la loi, à investir un travail afin de trouver des solutions constructives pour l’avenir. Certes, il est possible de poser comme postulat qu’il faut rejeter ce parent pour mettre l’enfant à l’abri, mais de toute les façons, ce parent reste et restera le parent.

            Il convient de ne pas oublier que le Juge aux affaires familiales a, de par la loi, pour mission de veiller au maintien des liens de l’enfant avec ses deux parents.

             En imaginant qu’un changement de résidence habituelle soit imposé, quid des relations de l’enfant avec son autre parent dans un tel contexte ?

            – le travail doit être pluridisciplinaire, parce que les situations de hauts conflits impliquent  tout à la fois des fonctionnements à caractère pathologique, eux-mêmes sous tendus par des souffrances qui ne cèdent pas spontanément devant le simple rappel à la loi ou la réalité que constitue une décision judiciaire. La systématisation des expertises judiciaires n’est pas opportune.

            Mais, en l’occurrence quand la médiation, même si elle a permis une reprise du dialogue, ne suffit pas à remédier à une emprise qui est en marche, alors il paraît indispensable que le Juge dispose d’une analyse des interactions parents-enfants, d’investigations cliniques et projectives de la personnalité de chacun des membres de la famille.

            Dans le même esprit, il est indispensable qu’il y ait un véritable travail de la relation parent-enfant dans un cadre suffisamment sécurisé pour l’enfant. L’intervention de l’Espace rencontre dans ces hypothèses est déterminante, et ce même si elle peut être vécue par le parent rejeté comme une réduction injustifiée de ses droits.

             Il y a en effet tout un travail à faire avec ce parent pour le conduire à accepter cette solution dans l’intérêt de l’enfant qui a impérativement besoin d’être sécurisé, et dans son intérêt à lui aussi parce que la reprise d’une relation après rupture ou lorsque l’enfant a maintes fois répété qu’il ne voulait plus aller chez l’autre parent, est loin d’être aisée pour l’enfant et qu’il a besoin de se sentir accompagné pour ce faire.

            Enfin, travailler, dans certaines situations, avec les équipes éducatives mandatées par le Juge des enfants est indispensable.

            – Travailler sur l’entourage et son attitude est aussi essentiel, et notamment avec le corps médical, les travailleurs sociaux et les enseignants.

            Par exemple, le médecin qui ne pose pas la question du père ou de la mère absents. Par ce comportement, il facilite la tâche du parent non loyal. Si personne n’interfère, notamment le médecin pour rappeler que l’enfant a deux parents, il devient garant de la normalité de l’attitude du parent qui lui conduit l’enfant et c’est encore pire si le médecin refuse de voir le parent victime. Son refus cautionne alors le discours de l’autre parent.

            C’est exactement la même chose avec les établissements scolaires et les travailleurs sociaux.

            La haut conflit est l’assise de l’aliénation. Le haut conflit, s’il n’est pas appréhendé dès le début, dans toute sa mesure, comporte en germe le risque d’une emprise. Intervenir dès le départ, en amenant les parents à apaiser leurs conflits, constitue un outil de prévention absolument déterminant, même s’il n’est pas toujours suffisant.

            III – Les propositions en réponse aux situations de haut conflit

            A – Le comportement du Juge aux affaires familiales

            La fonction de Juge aux affaires familiales doit être valorisée:

            – A l’audience, le comportement du Juge est primordial (écoute, apaisement, mise en place d’un début de communication sans violence).

            Au cours des débats, le Juge doit rappeler aux parents qu’il leur appartient en tant que parents de bien séparer le conjugal du parental et que l’enfant doit être protégé au maximum de leur conflit d’adulte.

            Il doit rappeler, avec force,  l’exigence, dans l’intérêt de l’enfant, de l’exercice en commun de l’autorité parentale et du droit de l’enfant à maintenir le lien avec ses deux parents.

            Il appartient ensuite au Juge de motiver ses décisions, dans le souci de faire prendre conscience aux personnes de se séparer en bonne entente, en parents responsables, dans l’intérêt des enfants.

            – Le juge doit mettre en place des réunions de concertation au moins bi annuelles, avec tous les acteurs judiciaires (notamment juges aux affaires familiales, avocats, greffiers, notaires, médiateurs familiaux, psychologues des espaces de rencontre, experts psychiatres) et les professionnels de l’enfance.

            – Le Juge se doit d’engager une réflexion partenariale portant notamment sur l’apaisement des séparations, sur l’exercice conjoint de l’autorité parentale, sur la résidence alternée, sur l’audition de l’enfant, sur le dysfonctionnement familial grave et sur l’utilisation de la médiation familiale dans l’intérêt des familles, dans un souci de pédagogie des acteurs judiciaires, avec un objectif principal:

            “Se séparer en bonne intelligence en parents responsables”.

            – Le Juge se doit de sensibiliser les avocats aux fins de convaincre leurs clients de recourir à des voies amiables et à respecter, dans l’intérêt de l’enfant, l’exercice en commun de l’autorité parentale.

            – Le Juge doit veiller au développement de permanences des avocats de la famille, des médiateurs et des médiateurs familiaux, notamment dans le cadre du Conseil départemental d’accès au droit.

            – Le juge doit communiquer à l’extérieur du tribunal avec les médias aux fins de mettre en valeur la co parentalité et l’apaisement des séparations.

            B – La Médiation Familiale

            La médiation familiale doit être travaillée à trois niveaux:

            – en amont du judiciaire, par la mise en place de nombreuses permanences d’information à la médiation familiale, ce qui permet d’aider le développement de la médiation spontanée,

            – au cours de la procédure judiciaire, permettant une implantation d’une véritable culture de la médiation familiale judiciaire,

            – en post décisionnel, de manière à accompagner les décisions du juge aux affaires familiales.

            Quand un esprit d’apaisement et un esprit médiation existent dans un ressort judiciaire avec des juges aux affaires familiales et des greffiers motivés qui travaillent, en partenariat étroit et intelligent avec les avocats, notaires et médiateurs familiaux, des résultats très significatifs et très protecteurs des couples qui se séparent et de leurs enfants peuvent être constatés:

            – une pacification globale du contentieux des affaires familiales et une simplification des procédures. Les parties sont obligées de se questionner et, après avoir  évacué l’abcès du conjugal et exprimé leurs rancoeurs, sont capables d’aborder en bonne intelligence et en bonne entente, le parental et le patrimonial, de ne réfléchir qu’à l’intérêt de l’enfant, et d’envisager de manière positive les conséquences de la séparation. L’investissement du Juge aux affaires familiales a une incidence directe sur le travail des avocats d’un ressort. Le Juge aux affaires familiales amène les avocats à encourager leurs clients à engager des procédures apaisées et consensuelles.

            – une raréfaction des procédures de divorce pour “faute”. Les “fautes” sont parlées dans le cadre confidentiel de la médiation familiale, sauf bien entendu dans les situations de faute “d’une exceptionnelle gravité”, telles que les violences structurelles.

            – une protection des enfants trop souvent victimes des séparations conflictuelles, avec en corollaire une diminution très sensible des demandes d’auditions d’enfants. Pourquoi un enfant demanderait-il à être entendu alors que ses parents dialoguent et qu’une communication parentale réelle existe ?

            – une rapidité du traitement des procédures familiales, en raison de la simplification des contentieux. L’esprit d’apaisement engendré par le Juge aux affaires familiales simplifie le travail des avocats, des notaires et des greffiers, et entraîne de facto un recours accru aux procédures consensuelles.

            – une adynamie des procédures d’appel. Le taux d’appel est très faible, voire résiduel. Il est sans proportion avec celui des juridictions qui travaillent en “pilotage automatique”.

            – une bonne application des décisions des Juges aux affaires familiales avec une réduction très sensible du nombre de procédures en instances modificatives.

            La médiation familiale, qui, certes n’est pas la panacée et n’est pas adaptée à toutes les situations, est un autre mode de penser les êtres et les relations, elle simplifie le travail des acteurs judiciaires et adoucit les procédures familiales et les audiences.

            La médiation familiale permet aux parents qui se séparent dans des situations de haut  conflit d’apporter cette part d’humain nécessaire aux séparations.

            Tout Juge aux affaires familiales a pour devoir de protéger l’enfant des conséquences des séparations.

            La médiation familiale relève d’une conception moderne de la justice. Les magistrats et les avocats doivent entendre cette nouveauté et la faire vivre. Elle donne la possibilité aux citoyens d’être acteurs de leur propre vie. Elle est le ferment, le germe et la source d’une culture de paix familiale et sociale, et l’enfant en est le grand gagnant.

            C – L’audition de l’enfant

            La Convention internationale des droits de l’enfant participe incontestablement à affirmer l’autonomie de l’enfant, le percevant comme un adulte en devenir, en lui octroyant des droits calqués sur ceux des adultes. Mais l’enfant est aussi un être vulnérable par essence qu’il s’agit de protéger de façon spécifique. Ces droits peuvent de ce fait en arriver à se concurrencer, l’un prônant ce que l’autre désavoue. C’est ainsi que dans le contexte du conflit de loyauté, le droit de l’enfant d’être entendu en justice (art 12 CIDE), fondé sur l’autonomie de l’enfant vient concurrencer le droit de l’enfant de maintenir le lien avec ses deux parents (art. 9 al 3 CIDE), droit puissamment attaché à la condition même d’enfant et en ce sens tout empreint de sa vulnérabilité.

            En présence d’une situation de haut conflit, le juge doit prendre conscience de la vulnérabilité psychique de l’enfant. Il est important de relativiser le droit de l’enfant, tout en le respectant,  à être entendu en justice et de mettre véritablement en oeuvre le droit de l’enfant à maintenir le lien avec ses deux parents.

            L’audition de l’enfant doué de discernement est de droit dans toute procédure de séparation le concernant. Le Juge aux affaires familiales procède lui-même à cette audition ou peut la déléguer à une tierce personne.

            Face à la problématique du haut conflit, dans l’intérêt de l’enfant qui sollicite à être entendu,  il convient de réfléchir à la mise en place d’une co-audition faite de concert,  soit par le Juge aux affaires familiales et un auditeur d’enfant de formation médiatrice familiale, soit par deux auditeurs d’enfant.

            L’expérience de la co-audition démontre qu’elle permet à l’enfant d’exprimer réellement son ressenti. Elle donne la possibilité au Juge aux affaires familiales de restaurer le lien familial et le dialogue parent-enfant. La co-audition pallie les inconvénients de l’audition effectuée par un tiers professionnel seul, elle est une passerelle entre l’enfant et ses parents.

            La co audition, qui est un travail d’équipe, profite des valeurs de chacune des professions.

            Recueillir la “parole vraie et libre” de l’enfant est une mission difficile dans le cadre d’une procédure de séparation conflictuelle. Il est impératif de prendre toutes les garanties pour que l’enfant soit entendu dans les meilleures conditions possibles.

            D – L’Espace de Rencontre

            Si les visites de l’enfant chez un de ses parents se déroulent très difficilement, le juge peut tenter de maintenir un droit de visite dans un Espace de rencontre (art. 373-2-9 al 3 code civil).

            La médiation familiale, même si elle permet une reprise de dialogue, ne suffit pas toujours à remédier à une emprise qui est en marche, alors il est indispensable que le juge dispose d’une analyse des interactions parents-enfants, d’investigations cliniques et projectives de la personnalité de chacun des membres de la famille.

            Dans le même esprit, il est indispensable qu’il y ait un véritable travail de la relation parent enfant dans un cadre suffisamment sécurisé pour l’enfant.

            L’intervention de l’espace de rencontre dans ces hypothèses est déterminante même si elle peut être vécue par le parent rejeté comme une réduction injustifiée de ses droits.

            Il y a tout un travail à faire avec ce parent pour le conduire à accepter cette solution dans l’intérêt de l’enfant qui a impérativement besoin d’être sécurisé, et dans son intérêt à lui aussi parce que la reprise d’une relation après rupture ou lorsque l’enfant a, maintes fois, répété qu’il ne voulait plus aller chez l’autre parent, est loin d’être aisée pour l’enfant et qu’il a besoin de se sentir accompagné pour ce faire.

            L’équipe de l’Espace de rencontre veille à développer, dans les accompagnements mis en place, une enveloppe favorisant la contenance des situations conflictuelles pour permettre aux différents protagonistes une mise ou une remise en dynamique de l’appareil à penser et pour que s’ouvre une possible transformation des conflits.

            L’expérience démontre que la mise en place d’un cadre singulier à chaque situation familiale accompagnée rend possible cette contenance.

            La co-construction du cadre d’accompagnement, dont les familles sont invitées à se saisir (aménagement des modalités de rencontre, rythme, organisations de sorties, accueil d’invités, proposition de temps de bilans individuels et les points après et avant la  rencontre, accueil du couple parental et/ou de la famille quand cela est possible ou nécessaire, la possibilité de joindre le service en dehors des temps de rencontre …)

            Mais aussi l’accueil semi-collectif, la médiation clinique et le soutien renforcé vont participer à la transformation progressive de la situation.

            E – L’Expertise psychiatrique familiale

            En présence d’une situation très difficile, le Juge aux affaires familiales peut confier une expertise psychiatrique familiale à un expert qualifié dans les problèmes de l’enfance.

            Le choix de l’expert est primordial pour faire évaluer et évoluer une situation de dysfonctionnement parental.

            La  mission suivante peut être confiée à l’expert:

            “- prendre connaissance des pièces de la cause,

            – s’entretenir avec chacun des parents,

            – s’entretenir avec l’enfant,

            – décrire les différents aspects de la personnalité des parents et de l’enfant, notamment sur le plan psychique et dans leurs rapports avec l’enfant (pour les parents), avec leurs parents (pour l’enfant),

            – donner un avis sur la situation actuelle de l’enfant,

            – préciser si l’enfant est victime ou non de conflit de loyauté, d’une situation d’emprise voire d’aliénation parentale,

            – indiquer le type de mesure permettant de faire en sorte que les parents soient en capacité d’exercer conjointement l’autorité parentale dans l’intérêt de l’enfant et qu’ils prennent conscience de l’impérieuse nécessité de dé conflictualiser leurs relations,

            – donner tous éléments de nature à prendre une décision dans l’intérêt supérieur de l’enfant.”

            Cette expertise ne doit pas se limiter à une simple évaluation de la situation familiale, mais elle doit être un travail constructif permettant d’envisager les modalités de l’évolution de la situation avec les deux parents, dans l’intérêt de l’enfant.

            F – La Thérapie familiale

            Au vu de l’expertise familiale, le Juge peut orienter les personnes en thérapie familiale. Rien n’est prévu dans le code civil, mais il n’est pas interdit au Juge aux affaires familiales de proposer une thérapie familiale qui permet d’envisager la situation familiale dans son système global: relations, infidélités, oppositions, jeux de pouvoir, etc….

             Elle permet une lecture dynamique de la structure familiale en vue de sortir du blocage conflictuel.

            A noter que la thérapie familiale intervient très souvent après une tentative de médiation familiale ou des rendez- vous à l’Espace de Rencontre. Elle est un peu comme la dernière chance de parvenir à l’apaisement ou à la sortie du conflit, et dans l’intérêt de l’enfant.

            La thérapie familiale permet de prendre la mesure des positions de chacun afin de tenter de prendre le virage des intérêts. Il est en effet très difficile de travailler sur les positions des personnes, car naturellement les personnes s’y cramponnent, les défendent et les renforcent. Par contre, le thérapeute peut essayer de trouver des intérêts qui eux pourront être discutés, travaillés, négociés, échangés, construits en commun. Les positions sont difficilement discutables, les intérêts oui.

            G – Le travail sur les médecins et établissements scolaires

            Il est fondamental aussi de  travailler sur l’entourage de la famille, notamment les médecins, les travailleurs sociaux et les responsables des établissements scolaires.

            Prenons l’exemple des médecins qui ne posent pas la question du père ou de la mère absents, ils facilitent par  leur attitude la tâche du parent moteur du conflit de loyauté. Si personne n’interfère, notamment le médecin pour rappeler que l’enfant a deux parents, il devient garant de la normalité de l’attitude du parent qui lui conduit l’enfant et c’est encore pire si le médecin refuse de voir le parent victime. Son refus cautionne alors le discours de l’autre parent.

            C’est exactement la même chose avec les travailleurs sociaux et les responsables des établissements scolaires.

            Synthèse – Conclusion:

            L’analyse du parcours affectif, psychologique et judiciaire des couples qui se séparent démontre de quelle manière des situations familiales ordinaires peuvent parfois, faute de prise de conscience précoce, prendre des développements dramatiques pour l’enfant et les parents :

            – Travail de prévention en amont du judiciaire :

            Quand un couple se sépare dans le haut conflit, il est nécessaire, en amont du judiciaire,  de saisir le plus rapidement possible, d’une part un médiateur familial pour tenter de dénouer le conflit, de renouer le dialogue parental, apaiser la séparation, et d’autre part un avocat spécialisé dans les affaires familiales pour que chacun des parents connaisse ses droits et devoirs.

            – Travail par le judiciaire du traitement civil du haut conflit:

            Le rôle du Juge aux affaires familiales est primordial :

            Dans les situations de haut conflit, il est essentiel de saisir en urgence le Juge aux affaires familiales de manière à ce que le magistrat amène les parents à engager le plus rapidement possible un processus de médiation familiale.

             Le Juge doit tenir un discours fort sur l’exercice en commun de l’autorité parentale. Il doit faire  prendre conscience aux parents de leurs droits et devoirs par rapport à l’enfant, le premier devoir de chacun des parents étant de respecter la place de l’autre parent, dans l’intérêt de l’enfant. Il doit faire connaître aux parents le danger pour l’enfant de ne pas voir ses deux parents et fixer un cadre permettant à  l’enfant de continuer à avoir des relations avec chacun de ses parents.

            Dans le cas où ce travail du Juge ne permet pas d’avancer, l’enfant peut solliciter son audition. Tout enfant doué de discernement peut être entendu, à sa demande, par le juge aux affaires familiales. Le droit à la parole de l’enfant pose toutefois question dans les situations de haut conflit. L’expérience démontre que même s’il est intéressant pour un juge d’entendre un mineur pour recueillir son avis, l’audition de l’enfant présente certains risques et des limites, et le place souvent qu’on le veuille ou non, en position de décideur, même si le juge aux affaires familiales ne recueille que son avis. Il peut être manipulé et sa parole fragilisée. Or, il ne faut jamais laisser un enfant en capacité de choisir. Si sa parole fait loi, est -il encore à sa place d’enfant ?. La co audition – juge et auditeur ou deux auditeurs d’enfant- est à ce titre très protectrice de l’enfant.

            Dans le cas où la reprise du lien entre un parent et un enfant, sans la présence d’un tiers, n’est pas possible, l’ Espace rencontre, composé de professionnels formés, permet aux parents et à l’enfant d’effectuer un travail intéressant aidant à la restauration du lien et le maintien des liens parents-enfant.

            Dans les situations de haut conflit installée, une expertise psychiatrique familiale doit être rapidement ordonnée par le Juge aux affaires familiales. L’expertise ne doit pas être un simple tableau dressant la situation familiale. Mais, elle doit, après avoir constaté la situation d’emprise, être le début d’un travail avec les personnes et l’enfant, pour faire évoluer la situation. Même si l’expertise n’est pas une forme de thérapie de la famille, l’expert peut formuler en fin d’entretiens des conseils aux parents pour entreprendre une psychothérapie ou pour faire voir le mineur par un spécialiste.

            Le code civil ne donne pas la possibilité au Juge aux affaires familiales d’ordonner aux parties de suivre une thérapie familiale, mais aucun texte  lui interdit de le faire. En s’appuyant sur les conclusions du rapport d’expertise, le Juge aux affaires familiales doit  faire prendre conscience aux parents de l’impérieuse nécessité d’engager une mesure de thérapie dans l’intérêt supérieur de leur enfant.

            Cette approche pluridisciplinaire de la prévention et du traitement judiciaire des situations de haut  conflit permet, au vu de l’expérience,  d’obtenir des résultats très positifs et de débloquer nombre de situations destructrices pour l’enfant.

            En cette période de crise familiale où l’enfant est toujours la première victime, le travail global, collégial, pluridisciplinaire et transversal des professionnels de la famille, la rencontre entre tous les protagonistes du territoire, la réflexion des articulations possibles entre les différents niveaux, temps et modes d’intervention doivent permettre d’élaborer un mode de fonctionnement consensuel protecteur de l’intérêt de l’enfant et du rôle dévolu à chacun des parents pour l’épanouissement de l’enfant .

 

                                                                        Fait à Marseille, le 13  décembre 2017

                                                                        Marc Juston, Magistrat honoraire

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« Réflexion sur les décisions jurisprudentielles relatives à la Médiation » par Marc Juston Magistrat honoraire, décembre 2017


La Directive 2008/52/CE du Parlement européen  et  du Conseil de l’Europe du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale est destinée à favoriser le recours à la médiation et à en améliorer le fonctionnement et l’efficacité.

Elle présente notamment l’utilité d’harmoniser le régime de la médiation envers les Etats membres s’agissant des litiges transfontaliers. Elle est en cela susceptible de créer une dynamique permettant un recours accru à la médiation, alternative crédible à la solution contentieuse.

L’ordonnance du 16 novembre 2011 a transposé la dite directive qui a été ratifiée en droit français par l’article 5 – I de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIème siècle,

Défi aujourd’hui dans le monde judiciaire, la médiation est une certitude incontournable pour demain.

Le législateur tente depuis plusieurs années de développer les solutions amiables de règlement des différends dans les domaines civil, commercial, familial, social, administratif et pénal.

Il encourage le recours aux modes amiables de règlement des différends, et notamment la conciliation, la médiation, la transaction, la convention de procédure participative et l’arbitrage.

C’est ainsi que le législateur a intégré  la médiation dans le code de procédure civile (articles 131-1 à 131 – 15) à la suite de la loi du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative et du décret d’application du 22 juillet 1996.

Des textes spécifiques ont de plus été adoptés pour la médiation familiale dans le cadre de la loi du 4 mars 2002 relative à l’autorité parentale et de celle du 28 mai 2004 relative au divorce, intégrant la médiation familiale dans le code civil.

Le décret du 11 mars 2015 relatif à la simplification de la procédure civile, à la communication électronique et à la résolution amiable des différends (articles 56,58 et 127 du code de procédure civile) précise que le demandeur doit, dans l’assignation et la requête ou la déclaration qui saisit la juridiction de première instance : «  préciser les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige, sauf justification d’un motif légitime tenant à l’urgence ou à la matière considérée, en particulier lorsqu’elle intéresse l’ordre public » et,  « s’il n’est pas justifié, lors de l’introduction de l’instance des diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige, le juge peut proposer aux parties une mesure de conciliation ou de médiation ».

Enfin, la loi de modernisation de la Justice du 18 novembre 2016, dite Justice du XXIème siècle, a pour objectifs de rendre la Justice en France, plus efficace, plus simple, plus accessible et plus indépendante.

En développant les modes amiables de règlement des différends, la loi J21  a pour ambition de « déjudiciariser » les litiges pour recentrer le Juge sur le cœur de sa mission juridictionnelle, de provoquer un réflexe amiable et à ne faire du Juge qu’un ultime recours.

Ladite loi dans son Titre II « Favoriser les modes alternatifs de règlement des différends »  a pour ambition de  favoriser et de valoriser les modes amiables de règlement des différends, notamment la médiation et la conciliation,  en permettant au citoyen de régler tout litige, de manière négociée avant la saisine du Juge ou une fois ce dernier saisi.

De manière à provoquer un changement de culture des magistrats, des avocats, de tous les auxiliaires de justice  et des justiciables, elle rend même obligatoire, dans certains cas, le passage par un mode amiable de règlement des différends,  et incite fortement à y recourir dans d’autres situations, en diversifiant les outils et en sécurisant les processus.

Les modes amiables de règlement des différends ont incontestablement « le vent en poupe » en France et la Médiation fait désormais régulièrement son apparition dans les jugements des Tribunaux de première instance et les arrêts des Cours d’Appel et de la Cour de Cassation.

Si la loi du 8 février 1995 avait, en son article 21, choisi pour terme générique celui de médiation pour couvrir tout procédé de règlement amiable « quel qu’en soit sa dénomination », l’ article 1530 du code de procédure civile, ouvrant le titre Ier du livre V sur la médiation et la conciliation conventionnelles, lève toute ambiguïté en donnant à la médiation et à la conciliation une définition commune:

 « La médiation et la conciliation conventionnelles régies par le présent titre s’entendent, en application des articles 21 et 21-2 de la loi du 8 février 1995 susmentionnée, de tout processus structuré, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord, en dehors de toute procédure judiciaire,  en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers choisi par elles qui accomplit sa mission avec impartialité, compétence et diligence ».

Cette définition a le mérite de différencier médiation et conciliation des autres modes alternatifs de règlement des conflits et en particulier de la transaction et  la procédure participative.

Ces deux modes conventionnels et pacifiques de règlement des conflits, de même nature puisque la médiation n’est qu’une expression particulière de la conciliation, peuvent être distingués l’un de l’autre notamment par un processus plus abouti pour la médiation, ainsi que  par une différence de degré dans l’implication du tiers et du statut des professionnels, conciliateur et médiateur.

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La décision ordonnant une médiation, qui ne peut pour le moment, sauf exceptions, s’exécuter qu’avec le consentement  des parties  est une mesure d’administration judiciaire, non susceptible d’appel, ni de pourvoi en cassation (Cass . Civ. 7 décembre 2005).

Il en ressort que les décisions de jurisprudence ne sont pas très nombreuses et ne concernent que certains principes  de la médiation.

Par contre,  nombre d’arrêts de la Cour de cassation  permettent de comprendre l’étendue des clauses de médiation (ou de conciliation).

I –  La Jurisprudence relative à certains principes de la médiation :

A – La confidentialité de la médiation et son étendue:

La confidentialité est de l’essence même de la médiation. Elle est aussi une condition primordiale de son efficacité.

Sauf accord contraire des parties, la médiation est soumise au principe de la confidentialité.

L’article 131-14 du code procédure civile dispose que :

« Les constatations du médiateur et les déclarations qu’il recueille ne peuvent être ni produites ni invoquées dans la suite de la procédure sans l’accord des parties, ni en tout état de cause dans le cadre d’une autre instance ».

En effet, les éléments couverts par la confidentialité ne peuvent pas être divulgués :

                        TGI Paris ordon. 24 septembre 1998.

Le Tribunal de Grande Instance  de Paris a, de plus, dans un jugement du 18 janvier 1999,  rappelé l’étendue de la confidentialité et a sanctionné le non-respect  de la confidentialité:

« Par sa nature même de mesure tendant à favoriser la négociation amiable d’un litige, la médiation judiciaire (ou conventionnelle) implique que chaque partie puisse se confier librement au médiateur et que, sauf accord unanime, le secret soit conservé sur les informations, propositions ou concessions reçues par celui-ci.

Spécialement, la clause de confidentialité insérée au compromis de médiation qui se borne à reprendre ce principe fondamental de toute médiation, par la généralité de ses termes, s’applique nécessairement non seulement aux informations purement techniques communiquées par les parties au médiateur, mais aussi à toutes les offres faites par chacune d’elles en vue de l’élaboration de la transaction recherchée.

Dès lors qu’aucun accord n’a été conclu sur l’utilisation des informations couvertes par le secret de la médiation, la relation dans l’assignation ultérieure d’une des parties, de faits constatés ou d’informations reçues par le médiateur dans l’exercice de sa mission, (notamment la reconnaissance d’un droit à dédommagement et des propositions de paiement), est susceptible de constituer une  violation du devoir de confidentialité s’imposant à tous les acteurs de la médiation et, par suite, un trouble manifestement illicite au sens de l’art. 809 al.1er et 873 al 1er.

Un tel trouble ne suffit pas pour autant  à justifier l’intervention du juge des référés et il appartiendra au tribunal  saisi au fond d’apprécier la régularité et la recevabilité des pièces litigieuses ».

Ce principe de confidentialité ne s’applique pas, par contre, à la médiation pénale :

Cass. Crim. 12 mai 2004 : « En vertu de l’article 26 de la loi du 8 février  1995, les dispositions de l’article 24 de cette même loi selon lesquelles les constatations du médiateur et les déclarations qu’il recueille ne peuvent être évoquées devant le juge saisi du litige qu’avec l’accord des parties, ne sont pas applicables aux procédures pénales ».

De même Cass.Soc. 2 décembre 2009 :

« Les dispositions de l’article 24 de la loi du 8 février 1995 visent uniquement la conciliation et la médiation judiciaire en matière civile. Par voie de conséquence, les déclarations recueillis durant une médiation pénale peuvent être utilisées sans l’accord des parties dans le cadre d’une instance civile, notamment devant les juridictions du travail ».

B – Le moment de la médiation et l’aboutissement du processus :

La conciliation et la médiation peuvent être tentées tout au long d’une instance.

Le Juge peut proposer aux parties une  médiation dans le cours d’une procédure, au moment où il l’estime favorable.

De même, le Juge peut décider, à tous moments, avec ou sans l’accord des parties,  de mettre fin à la médiation.

Deux  arrêts importants de la Cour de cassation le rappellent :

« Après avoir relevé que le bon déroulement de la médiation apparaissait compromis, une cour d’appel n’a fait qu’user des pouvoirs qu’elle tient de l’article 131-10 alinéa 2 du code de procédure civile, en mettant fin à la médiation.

Le fait que la convocation à l’audience au cours de laquelle est débattue de la fin de la médiation soit adressée par une correspondance du Président de la chambre informant les parties de l’intention de la cour d’appel de mettre fin à la médiation et non sous forme de lettre recommandée avec accusé de réception ne fait pas grief » (Cass. Civ. 2ème 24 février 2005).

« Le Juge peut mettre fin à tous moments à la médiation,  sur demande d’une partie ou à l’initiative du médiateur ; il peut également y mettre fin d’office lorsque le bon déroulement de la médiation apparait compromis; dans tous les cas, il est nécessaire que l’affaire soit préalablement appelée à l’audience à laquelle les parties sont convoquées à la diligence du greffe par lettre recommandée avec demande d’avis de réception et qu’à cette audience, le juge, s’il met fin à la mission du médiateur, peut poursuivre l’instance, le médiateur étant informé de la décision »  (Cass. Soc. 14 janvier 2014).

C – Le processus de médiation  suspend  la  prescription :

L’article 2238 du code de procédure civile dispose que :

« La prescription est suspendue à compter du jour où, après la survenance d’un litige, les parties conviennent de recourir à la médiation ou à la conciliation, ou, à défaut d’accord écrit, à compter du jour de la première réunion de médiation ou de conciliation. »

Un arrêt de principe de la Cour de cassation : Cass. Ch Mixte 14 février 2003 énonce que le processus de médiation (ou de conciliation) suspend le cours de la prescription :

« La clause d’un contrat instituant une procédure de conciliation (ou de médiation) obligatoire et préalable à la saisine du juge, dont la mise en oeuvre suspend jusqu’à son issue le cours de la prescription, constitue une fin de non-recevoir qui s’impose au juge si les parties l’invoquent » (il en résulte l’irrecevabilité de l’action en justice fondée sur le contrat introduite avant que la médiation ait été mise en œuvre) ».

Toutefois,  seul le recours à une véritable médiation ou conciliation, ou à une convention de procédure participative, peut suspendre un délai de prescription, de simples pourparlers n’ont aucun effet sur le cours de prescription extinctive.

En ce sens, un arrêt de la Cour d’appel d’Aix en Provence 1ère Chambre B 7 février 2013:

« La saisine du Président de la Chambre départementale des notaires aux fins de nomination d’un conciliateur ou d’un médiateur pour la mise en place d’une tentative de conciliation ou de médiation n’est pas un acte interruptif de prescription ; ce n’est pas un acte équivalent à une demande en justice. Ce n’est pas non plus un acte suspensif de la prescription. L’article 2238 du code civil dispose que  la prescription  est suspendue à compter du jour où, après la survenance d’un litige, les parties conviennent de recourir à la médiation ou à la conciliation ou, à défaut d’accord écrit, à compter du jour de la première réunion de médiation ou de conciliation. Ce n’est pas la saisine aux fins de médiation ou de conciliation qui est suspensive, mais l’accord pour la mise en place de cette médiation ou de cette conciliation. En l’occurrence, si la SCI a demandé la mise en place  d’une médiation ou une conciliation, aucune médiation n’a été mise en place, car il eût fallu que chacune des parties donne son accord pour une médiation, aucune conciliation n’a été non plus mise en place d’accord de la société Z. La démarche effectuée par la SCI est celle de la demande d’une tentative de conciliation. Cette tentative est restée sans effet dans la mesure où personne ne s’est présentée pour la société Z. Le délai de prescription n’a été ni interrompu, ni suspendu ».

De même, la Cour de cassation Ch. Civ. 24 juin 2014 statuant sur la prescription de l’action en justice approuve une Cour d’appel « d’avoir retenu que les parties ne pouvaient se prévaloir d’une cause de report ou de suspension du délai de prescription, puisqu’elles n’établissaient pas avoir eu recours à la médiation ou à la conciliation et que l’existence de pourparlers en vue de la recherche d’une solution amiable entre l’acquéreur d’un bien vicié et le vendeur ne peut prolonger le délai de deux ans pour agir en garantie des vices cachées ».

En l’espèce, les parties invoquaient un échange de courriers en vue d’une résolution amiable.

D – Le devoir de conseil de l’avocat :

La Cour de Cassation dans un arrêt 1ère  Ch. Civ. 15 décembre 2011 rappelle que « l’avocat doit permettre à son client de s’engager en toute connaissance de cause dans une procédure, et ce, après qu’il l’ait instruit et averti des conditions, des conséquences et des risques d’une action ou d’un engagement en médiation ».

E – Les effets des accords de médiation et leur homologation :

Les accords de médiation n’ont d’effets qu’entre les parties qui les ont signés. Ils ne sont pas opposables aux tiers :

Cass. Soc. 18 juillet 2001 « Si l’Assédic ne peut se voir opposer une médiation à laquelle elle n’est pas partie, la cour d’appel a pu, après avoir recueilli l’accord de l’employeur et du salarié, ordonner une médiation dans le litige qui opposait ces derniers ».

Le même arrêt précise que le Juge n’est pas obligé d’homologuer les accords qui lui sont soumis par les parties, mais il doit vérifier qu’il préserve les droits de chacune d’elles.  Le juge n’est en effet  pas une Chambre d’enregistrement.

De plus, l’homologation par le juge ne peut porter que sur la nature de la convention qui lui est soumise et sur sa conformité à l’ordre public et aux bonnes mœurs : (Cass.Civ. 2ème 26 mai 2011).

F – La rémunération du médiateur :

La fixation de la rémunération du médiateur  relève du juge. Le principe est que le médiateur est rémunéré au temps passé. Ce principe ne découle pas de la loi, mais de la déontologie des  médiateurs qui interdit que cette rémunération soit, d’une manière ou d’une autre, liée au montant des intérêts en jeu ou de l’accord trouvé.

La rémunération du médiateur ne dépend pas non plus de la réussite ou non de la médiation, seul devant être pris en considération le fait que le médiateur se soit conformé à sa mission : (Cass. Civ 2ème 22 mars 2007).

« Pour réduire le montant de la rémunération  d’un médiateur désigné au cours d’un litige, l’arrêt attaqué retient que si le premier juge a pris en compte dans la fixation de sa rémunération l’extrême technicité de son travail, le volume de ses études et le temps passé à la médiation, un tel travail excédait le rôle que la loi  attribue au médiateur et relève d’investigations propres à l’expertise et que le fruit des études  et analyses auxquelles s’était livré le médiateur, quelles que soient leur importance et leur valeur, ne pourrait ultérieurement être utilisé par les parties, contrairement à un rapport d’expertise, puisqu’elles sont couvertes par le principe de la confidentialité, de sorte qu’il ne peut être imposé aux appelants de supporter le coût d’un travail qui n’a pas atteint l’objectif de la médiation et qu’ils ne seront pas libres d’exploiter ultérieurement.

En statuant ainsi, après avoir constaté que le médiateur s’était conformé à la mission qui lui avait été confiée et alors que le montant de la rémunération du médiateur ne peut dépendre de la circonstance que les parties sont ou non parvenues à un accord, la Cour d’appel, qui s’est prononcée par des motifs inopérants, a privé sa décision de base légale au regard de l’article 131-13 du code de procédure civile qui dispose qu’à l’expiration de sa mission, le juge fixe la rémunération du médiateur ».

II – La  clause de médiation préalable (ou de conciliation) :

Après avoir considéré qu’une clause contractuelle instituant une procédure de conciliation ou de médiation obligatoire et préalable à toute instance judiciaire s’impose au juge dès lors qu’elle est soulevée par une partie et qu’elle entraine l’irrecevabilité de la demande, la liste des irrecevabilités prévue à l’article 122 du code de procédure civile n’étant pas limitative, la Cour de cassation a apporté quelques précisions sur les clauses de conciliation et de médiation.

A – La validité d’une clause de médiation :

La Cour de Cassation a toujours, et sans ambiguïté, consacré la validité des clauses de conciliation ou de médiation, et elle en tire les conséquences sur le terrain procédural en les assimilant à des  fins de non-recevoir qui peuvent priver les parties du recours au juge, tant que la tentative  de conciliation ou de médiation  n’a pas été menée.

La chambre mixte de la Cour de Cassation a jugé le 14 février 2003 qu’ « il résulte des articles 122 et 124 du code de procédure civile que les fins de non-recevoir ne sont pas  limitativement énumérées ; que licite, la clause d’un contrat instituant une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge, dont la mise en œuvre suspend jusqu’à son issue le cours de la prescription, constitue une fin de non-recevoir qui s’impose au juge si les parties l’invoquent ».

En l’espèce, l’acte de cession d’actifs prévoyait le recours à une procédure de conciliation préalable à toute instance judiciaire pour les contestations relatives à l’exécution de la mission, et les juges ont pu exactement déduire l’irrecevabilité du cédant à agir sur le fondement du contrat avant que la procédure de conciliation ait été mise en oeuvre.

Cette décision permet de valider les clauses de conciliation ou de médiation et de renforcer leur efficacité.

Un autre  exemple est relatif à  une société qui consent en Mars 2008 un prêt immobilier à une seconde société. Dans ce contrat, était prévu une clause de conciliation préalable obligatoire selon laquelle en « cas de litige, les parties conviennent, préalablement à toute instance judiciaire, de soumettre leur différend à un conciliateur désigné qui sera missionné par le président de la chambre des notaires ». La société  débitrice dès 2009 n’honore plus les échéances du prêt, si bien que la société créancière lui délivre un commandement de saisie immobilière avant de l’assigner devant le juge de l’exécution. Celui-ci ordonne, notamment, la vente forcée  des biens objets de la saisie.

La société débitrice interjette appel, et invoque devant les juges de second degré une fin de non-recevoir tirée de l’article 122 du code de procédure civile au motif que la société créancière ne pouvait valablement procéder à une saisie immobilière sans avoir au préalable respectée la clause du contrat de prêt instituant une procédure de conciliation obligatoire. La Cour d’appel écarte toutefois la fin de non-recevoir, estimant que :

« ces dispositions ne présentent pas une  destination spécifique  aux contestations relatives à l’exécution forcée de l’acte ».

La société débitrice forme un pourvoi en cassation afin, notamment que la clause litigieuse soit reconnue applicable à l’espèce.

La Haute juridiction Cass.Civ. 1 1er octobre 2014, accède à sa demande en affirmant, au visa de l’art 1134 du code civil que :

« La clause d’un contrat instituant une procédure de conciliation obligatoire et préalable à toute instance judiciaire s’impose au juge, quelle que soit la nature de l’instance judiciaire, y compris, donc, s’il s’agit d’une procédure de saisie immobilière ».

Ainsi, la saisine du conciliateur ou du médiateur peut  être imposée par une clause de conciliation ou de médiation insérée dans un contrat.

Ce faisant la Haute Juridiction donne son plein effet au principe de la force obligatoire des conventions contenu à l’article 1134 du code civil. En effet, dès  lors que les parties n’ont pas entendu restreindre la portée de la clause de conciliation (ou de médiation) préalable à une instance judiciaire déterminée, les juges du fond ne peuvent écarter aucune instance judiciaire, pas même celle particulière, de la procédure de saisie immobilière.

Le défaut de mise  en oeuvre d’une clause d’un contrat instituant une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine d’un juge constitue une fin de non-recevoir qui peut être régularisée en cours d’instance et jusqu’à la date à laquelle le juge statue.

Dès lors que les juges constatent que les parties ont mis en oeuvre, dans les formes requises par le contrat, la procédure de conciliation (ou de médiation) et qu’après constatation de son échec par  le tiers désigné, elles ont réitéré leur demande dans leurs dernières conclusions, la clause d’irrecevabilité ayant disparu, ils doivent déclarer la demande recevable sur le fondement de l’article 126 du code de procédure civile. (Cass. Civ. 2ème 16 décembre 2010).

Toutefois, cette jurisprudence ne s’applique pas au contentieux prud’homal en raison de la conciliation préliminaire et obligatoire :

Cass. Soc 5 décembre 2012 «  En raison de l’existence en matière prud’homale d’une procédure de conciliation préliminaire et obligatoire, une clause du contrat de travail qui institue une procédure de conciliation préalable en cas de litige survenant à l’occasion de ce contrat n’empêche pas les parties de saisir directement le juge prud’homal de leur différend ».

B – Les conditions de validité d’une clause de médiation (ou de conciliation):

Pour qu’elle soit valable, encore faut-il qu’il s’agisse d’une véritable clause de conciliation ou de médiation.

La Cour de Cassation dans un arrêt (Cass. Com. 29 avril 2014) a décidé qu’une clause contractuelle prévoyant une tentative de règlement amiable, non assortie de conditions particulières de mise en œuvre   ne constitue pas une procédure de conciliation (ou de médiation) obligatoire préalable à la saisine d’un juge, dont le non-respect entraine une fin de non –recevoir. Il appartient donc aux parties de préciser les modalités de la conciliation ou de la médiation pour empêcher toute action  en justice, jusqu’au constat d’échec éventuel :

 « Attendu que la clause contractuelle prévoyant une tentative de règlement amiable, non assortie de conditions particulières de mise en œuvre, ne constitue pas une procédure de conciliation obligatoire (médiation obligatoire) préalable à la saisine du Juge, dont le non-respect caractérise une fin de non-recevoir s’imposant à celui-ci ».

Toutefois, par un arrêt du 19 mai 2016 de la 3ème Chambre Civile, la Cour de Cassation a considéré que le déclenchement de la procédure de conciliation constitue une fin de non-recevoir, alors que pourtant la clause n’était pas assortie de conditions particulières de mise en œuvre et que le contrat parlait d’ « arbitre » et non de « conciliateur » (dans le contrat en cause, les termes suivants étaient utilisés : « Pour tous les litiges pouvant survenir dans l’application du présent contrat, les parties s’engagent à solliciter l’avis  d’un arbitre choisi d’un commun accord avant tout recours à une autre juridiction »).

C – La portée d’une clause de médiation :

L’étendue de la clause de médiation s’étend à tous les aspects du contrat concerné :

Cass . Civ. 20 septembre 2011 :

« Ayant constaté que le contrat de vente stipulait que les parties « en cas de litige » convenaient préalablement à toute instance judiciaire, « de soumettre leur différend à un conciliateur (médiateur) désigné qui sera missionné par le président de la chambre des notaires » et relevé que si l’action en diminution du prix d’un lot de copropriété prévue à l’article 46 de la loi du 10 juillet 1965 était bien enfermée, à peine de déchéance, dans un délai d’un an à compter de la date de l’acte authentique constatant la réalisation de la vente, la cour d’appel, qui a retenu, à bon droit que la clause de conciliation (médiation) préalable constituait une fin de non- recevoir s’imposant au juge si les parties l’invoquaient, qu’elle ne comportait aucune distinction quant à la nature des litiges devant être soumis à un conciliateur (médiateur) préalablement à toute instance judiciaire et que sa mise en œuvre suspendait jusqu’à l’issue de la procédure préalable le cours de la prescription ».

Mais, la clause ne peut s’appliquer qu’aux aspects du contrat visés expressément :

Cass.Com – 12 juin 2012 « L’action engagée par la société Z fondée sur les dispositions de l’article L. 442-6-1-5° du code de commerce, qui visait la rupture d’une relation commerciale établie, selon elle, depuis 2002, n’a pas méconnu la loi des parties en écartant la clause de médiation préalable figurant au contrat du 18 avril 2006, dont l’application était limitée aux différends portant sur la fin de ce contrat précis ».

De plus, le non- respect d’une clause de conciliation (ou de médiation) préalable ne peut pas être régularisé en cours d’instance :

Cass. Ch. mixte 12 décembre 2014 « La Cour d’appel, ayant constaté que la société Proximmo n’avait pas saisi le conseil régional de l’Ordre des architectes préalablement à l’introduction de l’instance, a exactement décidé que la demande était irrecevable :

« Attendu qu’en l’espèce, la cour d’appel a constaté que la saisine pour avis du Conseil régional de l’ordre des architectes avait eu lieu avant que les premiers juges statuent et qu’en se fondant, pour accueillir la fin de non-recevoir, sur la circonstance inopérante que cette saisine est intervenue après l’introduction de l’instance, la cour d’appel a, par refus d’application, violé l’article 126 du code de procédure civile.

Mais attendu que la situation donnant lieu à la fin de non-recevoir tirée du défaut de mise en œuvre d’une clause contractuelle qui institue une procédure, obligatoire et préalable à la saisine du juge, favorisant une solution du litige n’est pas susceptible d’être régularisée par la mise en œuvre de la clause en cours d’instance, que la cour d’appel, ayant constaté que la société Proximmo n’avait pas saisi le Conseil régional de l’ordre des architectes préalablement à l’introduction de l’instance, a exactement décidé que la demande était irrecevable ».

Un arrêt récent Cass. 1ère Civ. 29 mars 2017 a confirmé cette jurisprudence:

« Aux termes de l’article 254 du décret n° 80 – 217 du 20 mars 1980 portant code des devoirs professionnels des architectes, tout litige entre architectes concernant l’exercice de la profession doit être soumis au Conseil régional de l’ordre aux fins de conciliation, avant la saisine de la juridiction compétente ; après avoir rappelé les dispositions de ce texte, lequel fixe une obligation générale et préalable de conciliation, en la subordonnant à la seule condition que le litige en cause porte sur l’exercice par les architectes de leur profession, et énoncé que l’absence de saisine préalable du Conseil régional de l’ordre des architectes  constituait  une fin de non-recevoir, la Cour d’appel a décidé, à bon droit, que la demande formée par la société Y, qui n’avait pas satisfait à cette obligation, était irrecevable, peu important qu’aucune stipulation contractuelle instituant une procédure préalable de conciliation (médiation) n’ait été conclue entre  les architectes, ni que ceux-ci ne relèvent pas du même Conseil régional de l’ordre des architectes ».

Toutefois, une clause imposant ou permettant une médiation préalablement à la présentation d’une demande en justice relative aux droits et obligations contractuels des parties ne peut, en l’absence de stipulation expresse en ce sens, faire obstacle à l’accomplissement d’une mesure d’exécution forcée :

Cour Cass. 2ème Civ. 22 Juin 2017 « Attendu qu’une clause imposant ou permettant une médiation préalablement à la présentation d’une demande en justice relative aux droits et obligations contractuels des parties ne peut, en l’absence de stipulation expresse en ce sens, faire obstacle à l’accomplissement d’une mesure d’exécution forcée, que nonobstant une telle clause et l’engagement d’une procédure de médiation, un commandement de payer valant saisie immobilière peut être délivré et le débiteur assigné à comparaitre à une audience d’orientation du juge de l’exécution… ».

Conclusion :

La Jurisprudence relative à  la force d’une clause de médiation ou de conciliation renvoie au débat actuel sur la démarche volontaire ou obligatoire de la médiation.

L’arrêt rendu par la Cour de Justice Européenne (CJUE) en date du  14 juin 2017, sur une demande de décision préjudicielle introduite par le Tribunal de Vérone (Italie) (affaire C-75-16) concernant la compatibilité de la réglementation nationale de la médiation en Italie avec la directive 2013/11/UE relative au règlement extrajudiciaire des litiges (médiation obligatoire, assistance obligatoire de l’avocat, droit de retrait de la procédure de médiation sous réserve d’un juste motif) aura incontestablement un impact sur la réglementation nationale relative aux modes amiables de règlement des différends, notamment la médiation et sur l’évolution de  la Jurisprudence.

La CJUE admet qu’un Etat puisse instaurer une médiation obligatoire comme préalable à tout recours juridictionnel.

Cependant, ce mode de règlement n’est conforme au droit à l’accès au juge que si certaines conditions sont respectées, limitant finalement sa mise en œuvre.

.Ainsi, l’exigence d’une procédure de médiation ou de conciliation comme condition de recevabilité d’un recours juridictionnel peut s’avérer compatible avec le principe de protection juridictionnelle effective « lorsque cette procédure n’aboutit pas à une décision contraignante pour les parties, n’entraine pas de retard substantiel pour l’introduction d’un recours juridictionnel, suspend la prescription des droits concernés, et ne génère pas de frais, ou des frais peu importants pour les parties ».

Dès lors, la CJUE encadre strictement l’instauration d’une procédure de médiation qui conditionne la recevabilité du recours juridictionnel.

En France, les professionnels enseignent  comme une évidence que la médiation doit procéder d’une approche  purement volontaire, mais la loi dite  J21 du 18 novembre 2016 sur la modernisation de la justice, par certaines dispositions et pour certains types de contentieux,   rend désormais l’utilisation d’une conciliation ou d’une médiation obligatoire, en amont d’une saisine du juge.

Dans un article récemment publié, François Staechle, magistrat honoraire et médiateur montre que :

L’aspect volontaire de la médiation «  pétition de principe… n’a rien d’un impératif universel” et,  “bien des pays y dérogent sans inconvénient : l’Allemagne en droit du travail…les Pays-Bas, l’Irlande, la Grèce en matière commerciale…” et que “d’autres… sans la rendre formellement obligatoire, sanctionnent le refus déraisonnable d’y procéder ”.

François Staechle ajoute que :

 “les médiations rendues obligatoires par l’effet d’une clause de médiation sont un autre exemple que le caractère contraignant ne constitue pas un obstacle psychologique dirimant à la conclusion d’un accord”.

Et il précise :

 “Quand une partie souhaite une médiation et que l’autre s’y refuse, pourquoi faudrait-il que celui qui la refuse ait systématiquement raison ? Ne serait-il pas plus normal que ce soit le juge, dont c’est la mission naturelle, qui prenne la décision et tranche le litige ?”

Pourquoi donc en effet, ne pas accepter qu’après avoir entendu les parties et leurs avocats, le juge puisse ordonner la médiation même lorsque tous n’y sont pas favorables ?

Quand le juge a ordonné une médiation, et que cette mesure judiciaire dont il a pris l’initiative a permis aux parties de trouver elles-mêmes, avec l’aide du médiateur qui a été désigné, l’accord qui met fin à leur litige et apaise voire restaure leur relation pour le futur, il a parfaitement rempli le rôle social qui est le sien.

Une nouvelle jurisprudence va nécessairement voir le jour à l’avenir sur cette problématique.

Et, il est temps que la médiation se voie reconnaitre en amont du judiciaire et dans les tribunaux et les cours d’appel la place que le législateur lui a assignée il y a déjà vingt – deux ans et que la jurisprudence de la Cour de cassation lui a reconnue.

Il serait en effet dommageable pour les justiciables, mais aussi pour tous les professionnels de la justice, qu’elle reste plus longtemps aux marches des palais de justice.

La médiation, parce qu’elle permet de responsabiliser les personnes dans la résolution de leurs différends, répond aux aspirations d’une société du XXIème siècle.

La médiation qui permet la restitution du pouvoir décisionnel aux personnes et aux entreprises doit devenir une évidence, elle remet de l’humanité dans le procès et y introduit une culture de paix.

A terme, c’est le visage de tous les acteurs de la justice qui va changer, c’est la façon de rendre la justice qui va se transformer.

Le juge, qu’il soit juge civiliste, juge commercial,  juge de la famille, juge consulaire, conseiller prud’homal, doit avant tout développer la culture judiciaire citoyenne et être un facteur de la paix sociale en encourageant et développant la médiation dans sa pratique.

 

                                                           A Nîmes, le 13 Décembre 2017,

Marc Juston

                                                           Magistrat honoraire

 

 

 

Mémoire : « La mise en place d’un programme de médiation par les pairs peut-elle diminuer le phénomène de harcèlement au sein d’une école ?  » Céline De Vos et Catherine Girard, Master en sciences de l’éducation (FOPA), UCL , 2016-2018, 163p.


 

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« Notre mémoire s’inscrit dans le domaine des sciences de l’éducation. Notre approche vise un programme de lutte contre le harcèlement par l’introduction d’un dispositif.
Ce dispositif est un programme belge en cours d’expérimentation. Celui-ci est composé de trois grands volets : l’aménagement de la cour de récréation, les espaces de parole régulés et le conseil de discipline.
Dans le cadre de notre mémoire, notre recherche s’est portée sur l’introduction des espaces de parole régulés au sein de classes primaires. Pour ce faire, nous avons par le biais d’un listing reçu par l’UMons, constitué un échantillon de douze enseignants et de quatre directions. Nous avons pu récolter un corpus de données grâce aux entretiens effectués dans les 8 écoles différentes.
De ce matériau a émergé huit grandes catégories conceptualisantes (les conditions préalables présentent dans l’école ; les modalités de la formation ; les perceptions de la formation ; la mise en œuvre du dispositif au sein des classes, les problèmes à la mise en œuvre du dispositif au sein des classes ; effets perçus du dispositif ; les facilitateurs des facteurs externes à la formation sur le dispositif ; les pistes apportées par les enseignants et direction face à la formation) en regard de la théorie de Paillé et Mucchielli (2016). Nous avons pu relever les critères relatifs aux effets perçus de la formation chez les élèves, chez les enseignantes et pour les établissements scolaires.
Cette recherche n’a pas pu concrètement apporter de réponse sur les effets de la médiation par les pairs sur le harcèlement scolaire. Cependant, elle montre que ce dispositif a eu des effets positifs sur les conflits scolaire ce qui engendre des répercussions positives sur la violence scolaire et sur le harcèlement scolaire. » (Extrait de memoire/ucl/ )

En savoir plus sur https://dial.uclouvain.be/memoire/ucl/en/object/thesis%3A13155/datastream/PDF_01/view

Maroc : Rapport 2016 de l’Institution du Médiateur


 Le ministère de l'Intérieur et les collectivités territoriales sont concernés par 36,7% de l’ensemble des plaintes recevables devant l’institution. Ph : MAP

« Un taux de 79% des plaintes reçues par l’Institution du Médiateur proviennent de six régions du Royaume, à savoir celles de Casablanca-Settat, Rabat-Salé-Kénitra, Fès-Meknès, Tanger-Tétouan-Al Hoceima, de l’Oriental et de Marrakech-Safi, indique le rapport annuel de l’Institution, au titre de l’année 2016

Selon un document publié lors d’une journée d’étude organisée par le ministère de la Réforme de l’administration et de la Fonction publique pour la présentation du rapport de la Cour des comptes sur l’évaluation du système de la fonction publique au Maroc et du rapport annuel de l’Institution du médiateur (2016), le nombre des plaintes se répartissent sur 334 dans la région de Casablanca-Settat (14,6%), 330 dans la région de Rabat-Salé-Kénitra (14,4%), 310 au niveau de la région de Fès-Meknès (13,6%), 284 dans la région de Tanger-Tétouan-Al-Hoceima (12,4%), 260 dans la Région de l’Oriental (11,4%) et 177 au niveau de la région de Marrakech-Safi (7,7%).

Cette répartition régionale a concerné également les régions de Laâyoune-Sakia Al Hamra avec 132 plaintes (5,8%), Béni-Mellal-Khénifra avec 105 plaintes (4,6%), Souss-Massa avec 89 plaintes (3,9%), Drâa-Tafilalet avec 84 plaintes (3,7%), suivies respectivement des régions de Guelmim-Oued Noun et de Dakhla-Oued Eddahab avec 56 et 17 plaintes, soit 2,4% et 0,7% de l’ensemble des plaintes reçues par le Médiateur.

Par ailleurs, le ministère de l’Intérieur et les collectivités territoriales sont concernés par 36,7% de l’ensemble des plaintes recevables devant l’institution, suivis du département de l’Économie et des finances avec 17% des plaintes en 2016 et du ministère de l’Éducation nationale avec 10,6%, suivi de celui de l’Agriculture et de la Pêche maritime avec 5,1% de l’ensemble des plaintes, de l’Emploi et des Affaires sociales (4,9%), de l’Énergie, des Mines, de l’Eau et de l’Environnement et de la Défense nationale (3,5% chacun), du département de l’Equipement, du Transport et de la Logistique (2,9%) et de celui de la Santé (2,4), tandis que le reste des ministères représente 12,9% de l’ensemble des plaintes.

Concernant les affaires à caractère administratif, le rapport indique que celles-ci ont atteint 59,9% des plaintes reçues, soit 1.369, suivies de celles relatives au foncier qui représentent 17,8%, soit 407 plaintes, à la non-exécution des jugements (8,4%), ainsi qu’aux affaires liées aux droits de l’Homme (1,4%), alors que les autres affaires représentent 1,2% des plaintes.

L’Institution du médiateur a eu à traiter, au cours de l’année 2016, un total de 8.281 plaintes, dont 28% entrent dans le cadre de ses attributions. Elle a, par ailleurs, saisi les administrations concernées avec 1.775 plaintes et demandé à 386 plaignants des documents et des informations complémentaires.

Elle a, par contre, procédé au classement, sans suite, de 49 plaintes et renvoyé 32 autres au Conseil national des droits de l’homme (CNDH) pour compétence. » (Extrait de lematin.ma du 4/01/2018)

En savoir plus sur https://lematin.ma/express/2018/8281-plaintes-traitees-2016/284816.html

Article : « La neutralité et les discours religieux en médiation » par Ikram Ben Aissa, Huffpost Tunisie, 4/01/2018


ISLAM

« Comment maintenir sa neutralité en tant que médiateur, dans le cadre de médiations où les discours religieux sont présents chez les médieurs/médiants? »

Introduction

A partir de mes différents stages qui ont duré deux années complètes au sein du Centre Culturel et Islamique de Belgique, je me suis retrouvée à rencontrer des personnes majoritairement de confession musulmane qui venaient en médiation et qui dans leurs discours apportaient toujours un ou plusieurs éléments en lien avec la religion.

Il n’était pas question d’évoquer simplement un élément religieux, il s’agissait d’une référence à laquelle ces derniers se basaient. Au départ, cet élément m’a énormément déstabilisée puisque je me devais d’être neutre et impartiale en tant que médiatrice et de ce fait, ne pas trancher des questions d’ordre religieux ou autres d’ailleurs, ce que les médieurs demandaient.
Certaines de ces thématiques posaient également des questions déontologiques.

Plusieurs réflexions sur ce sujet ont durant trois années été travaillées, que cela soit dans le cadre de mes rapports de stage, au sein de mon lieu de stage ou encore durant les différents cours.

Aussi, dans le cadre de mon travail de fin de spécialisation en médiation, j’ai souhaité à partir de plusieurs exemples, mais aussi de différentes sources académiques, trouver différentes techniques.
Cela permettra d’appréhender au mieux ces discours religieux dans une médiation et ce, afin de maintenir au mieux cette posture de la neutralité.

Ce qui m’a intéressée dans ce travail et dans le cadre de cette thématique, c’est l’approche de la médiation humaniste mise en avant par la française Jacqueline Morineau. Si je souligne sa nationalité, c’est uniquement pour pointer du doigt le fait qu’il s’agit d’une approche particulière et d’une mentalité précise.

En effet, la médiation dans un contexte français n’est pas la même que la médiation dans un contexte anglo-saxon par exemple. Aussi, le fait que choisir cette approche, c’est renoncer à d’autres et qu’aborder une spécialiste de la médiation, n’exclut pas le fait que d’autres spécialistes aient apportés d’autres éléments de réponses sur ce sujet.

Ainsi, il a été question dans mon travail de recherche, de répondre à cette question : « Comment maintenir sa neutralité en tant que médiateur, dans le cadre de médiations où les discours religieux sont présents chez les médieurs/médiants? ».

Justification de l’intérêt porté à ces discours religieux

Il faut d’abord souligner ma formation de base et l’intérêt porté aux phénomènes religieux, plus particulièrement au sein des communautés musulmanes.

Universitaire de formation, je me suis spécialisée dans l’Histoire de l’islam, avec ses différents courants musulmans mais aussi, sa place actuelle dans le monde arabo-musulmans et ce, d’un point de vue sociologique, historique et politique.

Par la suite, je me suis intéressée aux conflits actuels dans ces pays musulmans en guerre, ce qui a abouti à la publication aux éditions l’Harmattan, d’un ouvrage sur la Syrie intitulé « Hommage à la Syrie: Nouvelles d’un pays en crise ».

De plus, c’est en tant que blogueuse que j’ai eu l’occasion de publier plusieurs articles sur les communautés musulmanes notamment pour le média américain « The HuffPost ».

Grâce à la formation en médiation, j’ai pu travailler deux années au sein des communautés musulmanes par le biais d’un centre, le Centre Islamique et Culturel de Belgique, plus précisément avec la cellule « Médiation Sociale » afin de rencontrer et d’offrir un espace de communication pour les personnes qui en font la demande.

Actuellement, je suis doctorante à l’ULB au sein de la Faculté de Sciences Sociales. J’y réalise des recherches sur les minorités musulmanes en Belgique. Ainsi, mes formations expliquent en partie mon choix d’avoir effectué mes stages dans un Centre islamique en particulier.

En effet, les réalités de terrain, qui s’y retrouvent et qui touchent un public précis, expliquent notamment mon sujet de recherche. Entendons-nous, l’objectif principal de la médiation est d’offrir un espace de communication et un cadre où le médiateur n’aurait pas une posture de « savoir » mais il serait avant tout à l’écoute, mettant en avant une posture de « non savoir ». Ainsi, je comprenais dès le départ que mes connaissances de ce milieu n’influenceraient en rien ma pratique de la médiation.

Pourquoi donc s’intéresser aux discours religieux et à la posture neutre du médiateur?
C’est parce que nous avons été confrontés à plusieurs cas de médiation où les médieurs évoquaient des thématiques religieuses comme références dans leur quotidien. Ces discours religieux aux expressions diverses en fonction des protagonistes du processus de médiation revenaient à chaque fois.

Majoritairement en médiation de couple, ces personnes venaient en médiation au Centre Islamique et Culturel de Belgique pour l’aspect religieux. En effet, ces derniers se disaient mieux compris dans ce cadre que dans un centre non islamique.

A plusieurs reprises, ces médieurs nous ont expliqué s’être dirigés vers des cellules de médiation où le professionnel rencontré ne comprenait pas ces éléments religieux. Le choix des personnes qui venaient en médiation était donc avant tout motivé par l’élément religieux et leur spiritualité. Si la décision d’aller vers tel ou tel médiateur incombe à la responsabilité des individus, il était essentiel de savoir ce qu’ils attendaient de la médiation.

De plus, si la thématique du religieux est présente ce n’est pas non plus un hasard. En effet, l’individualisation des sociétés étant une réalité sociologique, les différents domaines de la vie (dont la religion) vont être par conséquent appropriés par les personnes afin d’effectuer ce que l’on appelle un syncrétisme.

Ainsi, certains médiateurs ont décidé d’aborder la thématique « religieuse » comme n’importe quelle autre thématique en médiation. Cependant, toute l’actualité en lien avec les attentats, le terrorisme, la radicalisation, les musulmans et l’islam, a fait écho au sein de la société, les conséquences et ces thématiques ont pu être découvertes dans certaines des médiations vécues en stage.

Ainsi, parler de religion, de phénomènes religieux, de la pratique religieuse, de la manière dont les médieurs se représentent la religion dans un contexte particulier et une époque précise, n’est pas, selon nous, une tâche à prendre à la légère.

Nous pensons en effet que le simple fait d’en parler est déjà une étape importante et que cela puisse se faire dans un espace de médiation aussi. Nous pensons par exemple à ce jeune qui est venu en médiation avec ses parents et qui souhaitait partir en Syrie.

Ce dernier était prêt à entendre le point de vue d’un spécialiste de l’islam pour savoir si le fait de partir au djihad était mal comme le défendaient ses parents. Dans cette situation, il y avait un travail de communication à effectuer entre les parents et le jeune mais aussi entre l’expert de la religion et le jeune en question.

Voici un exemple qui prouve le sens de la médiation sur ces thématiques liées à la religion. Aussi, si la religion musulmane a des bases communes avec les différents courants musulmans, nombreuses en sont les interprétations.

Ces interprétations émises en fonction de la personne que l’on rencontre seront communément admises ou complètement opposée à « la norme ». C’est tant mieux, puisque dans le cadre des médiations, il n’y a ni norme, ni approche de la religion à favoriser plutôt qu’une autre. Cependant, accepter d’entendre ces différentes approches nécessite des méthodologies, des outils et un cadre particulier.

C’est donc dans ce contexte que les travaux des spécialistes de la médiation humaniste peuvent nous aider. Pourquoi ? Il apparaît que le religieux et le spirituel sont intégrés dans ce concept de la médiation humaniste.

Présentation du lieu de stage: Le Centre Islamique et Culturel de Belgique

Description de l’institut (son projet institutionnel, son origine, son public, ses fidèles, etc.)
Nous pouvons lire sur le site officiel du Centre islamique et culturel de Belgique, l’historique de sa création. Il s’agit à la base d’un présent offert par le roi Baudouin Ier au roi Fayçal d’Arabie Saoudite qui était en visite à Bruxelles.

L’objectif étant que ce pavillon oriental, soit utilisé en tant que mosquée mais aussi en tant que siège pour le Centre Islamique et Culturel de Belgique. C’est donc dans les années 60 et 70 que l’évolution de ce centre se réalisera.

Il faut ajouter que le roi d’Arabie Saoudite décide de prendre en charge les coûts de construction et de rénovation de ce pavillon devenu dorénavant un centre. L’objectif de ce financement est un moyen d’en faire une référence au sein de ce territoire européen.

Concrètement, plusieurs activités sont réalisées au sein de ce centre : il y a la partie mosquée où les musulmans et les musulmanes peuvent y venir accomplir leur prière mais il y a également des salles de classe et de conférence où l’on enseigne différentes disciplines liées à l’islam. Enfin, il y a tout un secteur en lien avec l’administration du centre, un bureau de médiation et d’un conseiller.
Méthodologie appliquée (le processus d’accueil, d’analyse et de gestion de la demande de médiation)

Il y a une salle d’attente au deuxième étage du Centre islamique. Les personnes sont convoquées au sein des différents bureaux en fonction de leur demande. Lorsqu’il s’agit d’une médiation, elles sont invitées à entrer dans le bureau du médiateur. Ce dernier les reçoit, les invite à s’installer et écoute leur requête, « la demande ».

Le médiateur va alors poser une série de questions afin de mieux saisir la situation conflictuelle. Si tous les protagonistes sont présents, il va tenter en fonction de la demande, de chercher avec les médieurs des pistes de solutions.

Et au-delà, donner certains conseils en plus liés au centre même qui est un centre islamique. Il faut savoir que cela se fait toujours à la demande des médieurs, qui au-delà de trouver des pistes de solutions, souhaitent parfois recevoir des conseils en lien avec leur spiritualité.

C’est là que s’articule mon travail de recherche : cadrer le rôle du médiateur pour ne pas le mélanger à celui de conseiller ou de « savant « .

Déontologie (les règles de conduites professionnelles en vigueur au sein de l’institution, celles ayant fait l’objet d’une attention particulière (par le médiateur et/ou l’étudiant) :

Secret professionnel et autonomie vis-à-vis de la direction:

Bien qu’il puisse y avoir des fuites en dehors du bureau, et ce, parce que les murs ne sont pas bien isolés, le médiateur souligne qu’il est soumis au secret professionnel et que ce qui se dit dans ce bureau reste dans ce bureau.

Cela a réellement été le cas et comme nous avons pu le souligner, le médiateur ne doit pas rendre compte de ce qui s’y passe à la direction. Il n’a pas d’évaluation ou de rapport à rendre par exemple.

Ainsi, les situations restent confidentielles, rien n’est rapporté ou transmis au directeur et ce, malgré que le financement du médiateur soit effectué par le centre. En effet, bien qu’il y ait des réunions avec toute l’équipe et ce, plusieurs fois par mois, le contenu de ce qui se passe au sein du bureau de médiation n’est jamais abordé.

Cadre de médiation

Nous pouvons observer qu’il existe un cadre dans lequel la médiation s’effectue. Le bureau en question fait office de cadre de médiation et où l’on retrouve les ingrédients nécessaires pour rencontrer les médieurs.

Il y a donc, dans un premier temps, la séparation entre l’arrivée des médieurs et l’entrée dans le bureau. De ce fait, il y a le respect d’un cadre. L’accueil est également professionnel, comme nous avons pu l’étudier dans certains cours cette année. Le médiateur laisse entrer les médieurs, qui se placent là où ils le souhaitent et qui sont écoutés.

Les personnes qui viennent en médiation au CICB et l’aspect « musulman »

Les médieurs sont majoritairement des personnes de confession musulmane qui viennent au Centre Islamique et Culturel de Belgique parce que c’est « islamique ». Aussi, la question que l’on peut se poser, est de savoir ce qu’ils recherchent dans les médiations puisqu’il est question pour le médiateur d’être impartial et neutre.

Affichant ouvertement ma confession musulmane, il est possible que la représentation que les médieurs auront de ma personne, va influencer leur choix et leur manière d’entrer en médiation.

C’est pour cela qu’il est important pour moi que les médieurs puissent choisir le médiateur avec lequel ils entreront dans le processus de médiation mais aussi, de leur faire comprendre que mon travail ne consiste pas à trancher sur des questions religieuses, que je ne suis pas là en tant que porteuse de savoir et donc de clarifier mon cadre dès le début de la médiation.

C’est dans ce contexte que plusieurs réflexions vont avoir lieu et en lien avec ma pratique de stage.

Les réponses apportées dans le cadre de mes différents travaux tout au long de ma spécialisation en médiation en lien avec cette question du religieux

Concernant le cadre :

Lors de mon premier stage en médiation au sein du Centre Culturel et Islamique de Belgique, mes recherches portaient beaucoup plus sur le cadre dans lequel la médiation et les discours religieux devaient idéalement se réaliser.

En effet, j’avais remarqué et ce, grâce aux différents modules que j’avais pu suivre durant ma première année de spécialisation en médiation, que plusieurs éléments pouvaient poser problème : le fait que l’on puisse entendre ce qui se dit dans les différents bureaux et ce compris là où les médiations avaient lieu.

Un autre exemple est la présence du téléphone fixe dans le bureau de la médiation et qui interrompait souvent le processus de médiation par les nombreux appels des demandes de médiation. J’ai donc pu clarifier mon cadre dans ce contexte, en expliquant la manière idéale et de construction mon propre cadre durant ce stage.

Ainsi, j’ai changé de bureau afin de ne pas avoir ce problème de manque de confidentialité, le bureau dans lequel je me trouvais n’avait pas de téléphone fixe etc. Concernant l’aspect purement « religieux », les médieurs venaient au CCIB pour des médiations mais attendaient également de la médiation et du médiateur des réponses à leur questionnement au niveau islamique.

Ils avaient besoin d’éclaircissements lors de la médiation ou souhaitaient que le médiateur tranche sur certains éléments religieux. La neutralité du médiateur était donc menacée à chaque fois qu’un discours religieux des médieurs se terminait par un questionnement, ou une demande de clarification à ce sujet auprès du médiateur.

Aussi, il m’a été possible de confirmer ma neutralité dans ma posture de médiatrice en clarifiant ce qu’était la médiation et quel était le rôle du médiateur dès le début du processus de médiation ou durant le processus.

Les réponses théologiques attendues par les médieurs/médiants

Même si mon cadre était clair pour les médieurs, un autre élément que j’ai pu travailler lors de mon deuxième stage en deuxième année de médiation est celui des réponses théologiques demandées par les médieurs/médiants.

En effet, lors des médiations vécues, il était question dans les discours religieux des médieurs (pour beaucoup en tout cas) de trancher sur certains éléments islamiques et de demander ce qu’il en est au médiateur.

Je me suis donc retrouvée à plusieurs reprises avec les médieurs coincés sur plusieurs questions religieuses qui ne permettaient pas d’avancer dans la médiation. Si le travail de la représentation des uns et des autres sur ces thématiques se réalisait, il n’empêche qu’au bout du compte, il y avait une demande des médieurs d’obtenir la réponse d’un expert en religion.

Nous pouvons citer comme exemple cette question: « Est-ce que l’islam donne le droit au mari de décider si l’épouse peut travailler ou pas? ».

Après en avoir discuté avec mes différents formateurs et ce, à plusieurs reprises durant la deuxième année, nous avons pensé qu’il serait intéressant de proposer deux situations aux médieurs/médiants durant la médiation.

La première était d’inviter les médieurs à aller s’informer par eux-mêmes auprès du spécialiste de la religion, à savoir, l’imam (les imams) ou d’inviter un expert de la religion au sein de la médiation afin de clarifier et de faire avancer le processus de médiation à propos des discours religieux. Nous avons essayé la deuxième proposition, la médiation a permis de clarifier certains éléments et d’améliorer la communication entre les médieurs.

La première proposition nous semble aussi pertinente même si elle n’a pas été expliquée pour le moment. En effet, chercher l’information par soi-même, c’est une manière de responsabiliser les personnes qui entrent en médiation.

Illustration de la médiation avec l’arrivée de l’expert en islam.

Le premier cas de médiation

Dans le premier cas de médiation, nous remarquons que la confusion entre culture et religion est effectuée par Monsieur.

Puis, lors de la reformulation qui se fait sans jugement, sans un discours savant, Monsieur en arrive à nuancer en expliquant que tout compte fait, il y avait peut-être une distinction entre la religion et la culture et que cela provenait plutôt de la culture que de la religion.

Cette nuance est accueillie par le médiateur mais aussi par l’autre médieur, l’épouse qui fait part de son avis. Cette dernière est beaucoup plus catégorique: la religion n’invite pas à ne pas exprimer ses sentiments, bien au contraire.

Lorsque l’épouse explique cela, il y a une reconnaissance de ses propos par Monsieur, ce qui permet de clarifier un élément en lien avec le religieux. La posture du non savoir a permis cela, mais aussi, le silence et l’écoute du médiateur. Ce sont plusieurs techniques que l’on a mentionnées comme étant des éléments de la médiation humaniste.

Le fait que Monsieur passe d’une référence à la religion à une référence à la culture met en avant l’incertitude qu’il a à propos de ce qu’il avance. Il est possible aussi que les deux éléments soient reliés pour lui. En tout cas, ce qui se joue, ce sont des éléments identitaires, que cela soit au niveau religieux que culturel.

Il aurait été intéressant de travailler cet aspect avec Monsieur, de lui poser certaines questions comme : « Qu’entendez-vous par religion et culture? », « Que signifie pour vous la religion et la culture? », « En quoi est-ce important pour vous d’en parler », « Est-il important pour vous de distinguer les deux ? ».

L’idéal serait vraiment de formuler des questions ouvertes afin de ne pas colorer la suite de l’échange qu’il y aura entre les personnes présentes, dont moi-même, la médiatrice. Ce que Monsieur permet, c’est aussi le fait de pouvoir ouvrir le débat sur la question, il n’est pas dans une certitude, cela peut favoriser un échange sur le sujet.

Aussi, le fait de parler d’un sujet ne veut pas dire que l’on soit tous d’accord sur ce que cela voulait dire, aussi, il était et il est d’ailleurs toujours important de clarifier en posant une question qui commence par « que voulez-vous dire par… ». Cela permet de comprendre et de saisir ce que les médieurs veulent dire.

Un exemple concret où j’ai pu mettre en œuvre cette posture de l’humilité c’est lorsqu’un couple de confession musulmane est venu en médiation, la femme est d’obédience chiite et l’homme est de tendance sunnite, ils ont un problème à régler sur une journée islamique importante et qui se nomme l’Achoura.

J’ai une idée en tête de ce que cet événement est, mais je demande aux médieurs de m’expliquer de quoi il s’agit et en quoi est-ce problématique pour eux. « Qu’entendez-vous par l’Achoura? », « Qu’entendez-vous par le fait que cela soit un problème? » etc.

Il s’avère que le jour de l’Achoura est un événement islamique qui se fait chaque année au sein des communautés musulmanes, mais qui a une représentation différente que l’on soit sunnite ou chiite.

Pour les chiites, c’est un jour de deuil m’expliqua la femme alors que pour les sunnites, c’est un jour de célébration. Du coup, le couple voulait savoir ce qu’ils allaient faire pour pouvoir combiner leurs appartenances distinctes et cet événement religieux.

L’humilité est de ne pas prétendre savoir et ce, même si cela fait plus de dix ans que j’étudie les phénomènes religieux islamiques, la posture du médiateur dans le non savoir permet justement de délaisser ce que l’on sait de toutes ces notions et de se concentrer sur ce que les médieurs disent et pensent de leur propos.

Enfin, pour faire un lien avec la médiation humaniste, « l’humilité » est définie comme une attitude où l’on accueil le ou les médieurs « sans jugement, sans volonté de ne rien faire, sans projet sur l’autre, afin d’être seulement le facilitateur, l’éveilleur de la voix intérieure ». Une tâche sans fin et qui n’est donc « jamais terminée ».

Le deuxième cas de médiation

Le deuxième cas de médiation nous a permis de comprendre l’importance de l’outil miroir évoqué dans l’approche de la médiation humaniste. C’est vraiment l’élément -selon nous- qui a permis aux différents médieurs d’entendre le point de vue de l’autre et ce, sans pour autant être d’accord entre eux.

Par la suite, nous pouvons constater que cela a abouti à des propositions de solution qui pourraient permettre une meilleure entente entre les deux.

Les questions liées à la religion et à la culture ont été abordées. Le médiateur n’a pas tranché, ce n’est pas son rôle. Cependant, il a effectué une reconnaissance (dans la compréhension et non dans l’accord des propos des médieurs), sans jugement et avec impartialité. Du moins, le plus possibl

Ce que ce travail de terrain a permis de mettre en avant, c’est que les principales techniques de la médiation humaniste et de la médiation en général sont avant tout, des attitudes à acquérir beaucoup plus que des savoirs.

Cependant, il est essentiel d’apprendre le concept du « savoir-être » lorsque l’on propose un espace de médiation parce que cette notion amène plusieurs postures qui permettent de maintenir sa neutralité.

Ce qui est important à soulever, c’est que les méthodes sont utiles pour n’importe quel sujet abordé dans les médiations car ce qui compte, c’est l’importance que la thématique a pour les médieurs.

En effet, qu’il s’agisse de religion ou de culture, de la famille ou d’un problème de voisinage, lorsque les médieurs viennent en médiation, c’est pour parler d’un élément qu’ils n’ont pas pu résoudre seul.

Aussi, confier leur situation, l’exprimer à une tierce personne n’est pas à prendre à la légère. Notre devoir, selon nous, en tant que médiateur, c’est d’honorer les médieurs et ainsi, d’être capable de leur offrir cet espace. Ces espaces qui ne sont pas forcément connus ou exploités parce que la médiation reste dans plusieurs cas, un espace peu clair, qu’il est donc important de clarifier dès le départ.

Si les discours religieux en médiation ont fait l’objet de plusieurs travaux, il y a bien une piste où les médiations pourraient être forts utiles au regard de l’actualité. Il s’agit de la question de la radicalité, des attentats et de l’islamophobie.

En effet, il y a réellement possibilité -et la médiation peut être cette possibilité-, d’offrir un espace de rencontre (et de communication) sur ces différentes thématiques. C’est un fait : les sociétés et les individus sont de plus en plus divisés, aussi, avoir un endroit pour se rencontrer, parler et surtout être compris dans les réalités de chacun restent d’un intérêt public.

Un exemple nous revient en tête, celui d’avoir rencontré dans un espace de médiation, deux voisins, l’un de confession musulmane et l’autre qui ne l’était pas, ces derniers étaient venus avec pour objectif de se comprendre dans leur croyance ou dans leur non croyance. Cet exemple était une manière d’utiliser la médiation qui selon nous, permettra à la société d’intégrer cette notion du vivre ensemble.

Enfin, ce vivre ensemble ne peut faire sens que si chacun d’entre nous se responsabilise en ce sens.

« Nous sommes tous concernés par la dégradation du tissu social et nous sommes tous concernés par sa réparation. Le « vivre ensemble » se tisse et hélas se détisse d’abord entre les individus. L’unité nationale ne se décrète pas elle se tisse humblement quotidiennement, patiemment, continûment, horizontalement. Il nous revient à nous médiateurs, humbles tisserands du dialogue de nous mobiliser.

Bibliographie

Articles scientifiques

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https://www.cairn.info/la-mediation–9782130575580.htm, La médiation, Michèle Guillaume-Hofnung,
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https://www.cairn.info/revue-les-cahiers-dynamiques-2008-2-page-67.htm, Les sens de la médiation, Fabrice Audebrand
https://www.cairn.info/revue-le-journal-des-psychologues-2011-5-page-16.htm, Médiation : définition et problématique, Claude Tapia

Articles d’opinion

http://www.huffingtonpost.fr/michele-guillaumehofnung/mediation-dialogue_b_11292626.html « La médiation et ses humbles tisserands du dialogue », Consulté le 22/04/2017.
Livres :
MORINEAU, J., « Le médiateur de l’âme « , Nouvelle Cité, France, 2008.
IULA, E., & MORINEAU, J., « Face au conflit: les ressources anthropologiques, sociologiques et théologiques de la médiation », ETHIQUE, France, 2012.
MORINEAU, J., « L’esprit de la médiation », Eres, France, 2005.
SIX, J-F, « Le temps des médiateurs », SEUIL, France, 1990.
Vidéos :
https://www.youtube.com/watch?v=6TbYvFYRuH0 : Témoignage d’un couple qui témoigne sur son expérience en médiation familiale.
https://www.youtube.com/watch?v=glHjgYO8-ok : Médiation familiale : un intermédiaire pour un meilleur dialogue.
https://www.youtube.com/watch?v=FAHOT13YG1M : Médiation familiale – Divorce – Consentement mutuel – Séparation.
https://www.youtube.com/watch?v=gOAsD5ZwHj4 bx1 tv – médiations en Belgique (avec Jaqueline Morineau)

 Chercheure associée MEDEA, Doctorante en Sociologie, Master en sciences sociales et sciences politiques, Bachelier en Orientalisme, Médiatrice, enseignante, auteure et écrivaine.

(Extrait de huffpostmaghreb.com du 4/01/2018)

En savoir plus sur http://www.huffpostmaghreb.com/ikram-ben-aissa/la-neutralite-et-les-discours-religieux-en-mediation_b_18931568.html?utm_hp_ref=maghreb

Commission européenne : « ONLINE DISPUTE RESOLUTION: WEB-SCRAPING OF EU TRADERS’ WEBSITES » – Final Report, december 2017, 107 p.


 

 

 

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Abstract
The study “Online Dispute Resolution: Web-Scraping of EU Traders’ Websites”
examines the current state of compliance of online traders in the EU with the ODR
Regulation, requiring online traders to make the link to the ODR platform and their email
address available on their website. For this study, a database of 19,580 EU online
traders was developed and web-scraped. In addition, a mystery-shopping audit of
1,005 websites that include the ODR link was conducted to examine the ease with
which the ODR-link and e-mail address is found by consumers on the traders’
websites.
In detail, this report is structured as follows:
 Background chapter on the legal background and purpose of the study
 Chapter dedicated to the methodology with which the database was constructed
and the web-scraping and mystery shopping was performed
 Chapter dedicated to the composition of the database of 19,580 EU online traders
 Chapter presents the findings regarding the EU online traders’ compliance with the
ODR Regulation, including both findings on the availability of the ODR link (webscraping)
and the accessibility of the ODR link (mystery shopping). (Extrait de ec.europa.eu )

Rapport (en anglais) à consulter sur https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/odr-webscraping-study_dec2017_en.pdf

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