Quelles seraient les limites juridiques et sociologiques de la médiation ? Michèle GUILLAUME HOFNUNG nous éclaire (Partie 2/3) N°10, Mai 2021, managersante.com


Il faut penser le droit avec le social, et refuser d’enfermer l’étude de la médiation dans un strict positivisme juridique qui ne permettrait pas de la saisir dans sa totalité. Il faut bien sûr présenter le cadre juridique qui s’impose à la médiation comme à toute activité humaine, mais si on veut essayer de comprendre comme nous le demandent les organisateurs la relative stagnation de la médiation dans les litiges commerciaux, il faut adopter une démarche scientifique lucide de base, nous ferons une mise au point sur les entraves que sa défaillance apporte au développement de la médiation.

Son cadre juridique

Toute réflexion qui aborderait le droit et la médiation comme des blocs indifférenciés resterait sommaire. Il faut dans la réflexion sur les rapports entre le droit et la médiation procéder à des distinctions opérationnelles tant pour le droit que pour la médiation. La distinction entre règles de procédure et les règles de fond pertinente en droit devra probablement se combiner avec la distinction entre la médiation conventionnelle, la médiation judiciaire, la médiation citoyenne.

La Commission de l’Union européenne dans une recommandation du 30 Mars 1998 relative à la résolution extrajudiciaire des litiges de consommation préconise le respect de sept principes fondamentaux proches de ce que l’article 6 de la CEDH (Cour Européenne des Droits de l’Homme) impose aux procédures juridictionnelles.

D’une manière générale, le droit encadre la médiation comme toute activité humaine

Cela se comprend d’autant mieux que la médiation vient de la base alors que le droit vient du haut. Entre la médiation et le droit, il y a complémentarité et non pas concurrence. Le droit ne peut prétendre remplir tout l’espace social. Selon certains, il y aurait un vide juridique en matière de médiation ; c’est tout à fait faux. Mais le droit des contrats (y compris de la responsabilité contractuelle) et des associations assurent de toute façon à la médiation un régime juridique cohérent.

Des limites juridiques à la médiation en résultent nécessairement :

La médiation ne peut intervenir que dans des domaines où la justice d’Etat peut ne pas intervenir sans violer les règles d’ordre public. La médiation ne peut se substituer à l’intervention de la justice. C’est pourquoi en matière pénale, il vaut mieux parler de conciliation déléguée que de médiation. Une réponse non juridictionnelle peut s’analyser comme une violence sociale et un refus d’accès au droit et à la justice.

La médiation ne saurait déboucher sur une solution illégale, quand bien même cette dernière recevrait l’accord des participants à la médiation. Les nullités de protection gardent leur pertinence, notamment celles prévues par le droit du travail. Quand la sagesse populaire proclame qu’n mauvais arrangement vaut mieux qu’un bon procès, elle fait fi à la fois de la valeur positive des conflits et du rôle protecteur du droit.

L’assouplissement croissant de la notion d’ordre public de protection n’est pas sans danger pour les médiés les plus vulnérables.

Autre corollaire : les parties à la médiation ne peuvent par un accord de médiation disposer de droits indisponibles. On trouve là un garde-fou particulièrement utile à la médiation familiale qui se déroule dans la sphère de tels droits précisément, l’état des personnes avec ses répercussions sur le droit au nom. Les droits nés d’une infraction criminelle, les questions de filiation, les matières qui relèvent directement du Conseil d’Etat constituent le noyau des droits absolument indisponibles. Les autres droits font l’objet de discussion sur l’arbitrage et la transigeabilité.

Le développement de la médiation va intensifier les discussions sur la fonction du juge qui pourrait devenir une sorte de superviseur des accords obtenus en médiation et sur la portée de l’homologation. » (Extrait de managersante.com mai 2021)

En savoir plus sur https://managersante.com/2021/05/17/la-mediation-repose-t-elle-sur-des-fondements-solides-michele-guillaume-hofnung-interroge-les-limites-du-cadre-juridique-partie-2-3/

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