Conférence : « Les nouveaux horizons de l’arbitrage et des MARD », 4/04/2019, Paris


Capture.PNG987.PNGProgramme et inscription sur http://www.leclubdesjuristes.com/evenement-a-venir/conference-paris-arbitration-week-les-nouveaux-horizons-de-larbitrage-et-des-mard/

Vidéo : « Médiation Une vision opportuniste et moderne du règlement des conflits » par Pierre Servan-Schreiber, (Commission Médiation du Club des juristes)


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« De l’émergence des « Deals de Justice » américains[1] à l’évolution rapide de l’arbitrage international, de la médiation et de bien d’autres MARC[2]s, on constate que les entreprises cherchent à résoudre leurs différends autrement qu’en faisant appel au juge étatique. Le temps de la justice et celui du monde des affaires dans une économie mondialisée ne sont plus en phase.

Parmi ces voies, la médiation emporte l’adhésion, au moins sur le papier.

Rapide, une médiation dure rarement plus que quelques jours, quelques semaines au plus. Économique, elle est incomparablement moins onéreuse qu’un contentieux arbitral ou judiciaire. Sécurisée, elle se caractérise par une confidentialité absolue et le maintien du droit au juge, sans perte ni de temps ni de position, en cas d’échec. Adaptée au monde des affaires, elle permet de préserver le lien, voire d’ouvrir d’autres opportunités entre les parties. Enfin, elle ne connait ni gagnant, ni perdant puisque, par définition, si elle aboutit c’est que les parties y trouvent leur compte.

Force est de constater, néanmoins, que son essor reste en deçà des espérances, en France comme ailleurs.

Les travaux de la commission du Club des juristes ont permis de mettre en lumière plusieurs éléments qui peuvent expliquer les réticences des parties et de leurs conseils à entrer en médiation.

D’une part, la polysémie. Sous le vocable de « médiation », on trouve des concepts bien différents et cette confusion n’aide pas. Beaucoup d’acteurs du monde du droit ou de l’entreprise ont entendu parler de la médiation familiale, de la médiation de la consommation, etc., mais c’est la médiation conventionnelle qui est la plus adaptée aux besoins des entreprises au XXIe siècle.

Par ailleurs, l’absence de données nationales sur le nombre et le taux de succès des médiations ne permet pas de bénéficier d’un outil statistique suffisamment pertinent pour démontrer leur efficacité. Le rapport du Club des Juristes fait des propositions en ce sens.

La difficulté à savoir comment bien choisir son médiateur se règle, elle, plus facilement soit en se fiant à certaines filières de formation, soit en passant par un centre de médiation sérieux, comme le CMAP, soit en se renseignant auprès de parties ou d’avocats ayant eu recours à des médiateurs de qualité.

Plus délicate est la question des enjeux de pouvoirs qui, au sein des entreprises ou dans leurs relations avec leurs conseils, peuvent avoir pour effet de dissuader telle ou telle personne, de recommander ou d’accepter une médiation. Aussi paradoxal que cela puisse paraître, certains peuvent trouver un intérêt personnel à ne même pas évoquer une médiation afin d’éviter d’apparaitre comme manquant de confiance en soi ou en son dossier.

La solution à cette problématique passe par deux voies. D’une part, les dirigeants d’entreprises et leurs conseils seraient fort avisés de faire une analyse multicritères d’un différend avant de déterminer quelle est la meilleure orientation à choisir pour y mettre fin. En effet, dès lors que les coûts, la durée et l’aléa d’un procès sont évalués, rares sont les contentieux qu’un accord ne réglerait pas mieux qu’un procès, bon ou mauvais. D’autre part, dès lors que le contentieux est significatif pour l’entreprise, il est important d’inviter à cette réflexion la direction financière ou le contrôle de gestion. Leur vision des coûts/avantages de la médiation peut non seulement faire basculer la décision en faveur de celle-ci, mais en outre diluer les enjeux de pouvoir qui, entre direction juridique, direction générale, directions opérationnelles et avocats externes, contribuent parfois à empêcher que ne soit prise la bonne décision.

À ce titre on peut légitimement se poser la question de l’éventuelle responsabilité du conseil externe qui n’informerait pas son client de l’existence et des caractéristiques de la médiation avant d’engager un contentieux.

La lecture du rapport du Club des Juristes, qui analyse les freins à la médiation et les remèdes à y apporter, fournira aux lecteurs intéressés un éclairage nouveau sur ces questions.

Par Pierre Servan-Schreiber, avocat aux Barreaux de Paris et de New York, médiateur, arbitre, président de la Commission Médiation du Club des juristes

[1] Cf. « Deals de Justice – Le marché américain de l’obéissance mondialisée » sous la direction de Antoine Garapon et Pierre Servan-Schreiber ; PUF 2013

[2] Modes alternatifs de règlement des conflits »(Extrait leclubdesjuristes.com du 18/03/2019)

Vidéo à consulter sur http://www.leclubdesjuristes.com/mediation/

« Médiation: comment créer un cadre de discussion et d’analyse positif » par Jean Poitras et Solange Pronovost (conflits-strategies.com)


Alors que vous êtes au travail, vous rencontrez dans le corridor une personne qui vous sourit. Comment interprétez-vous ce geste? Si c’est une amie, peut-être conclurez-vous qu’elle est contente de vous voir. Si c’est un ennemi, vous pourriez plutôt en déduire qu’il vient de tramer un mauvais coup à votre insu. Cet exemple simple illustre le concept clé de la théorie de gestion coordonnée du sens (Coordinated Management of Meaning Theory). Selon celle-ci, les personnes en situation sociale agissent en se basant sur leur compréhension du contexte pour décider quel type d’action ou de réaction est approprié. Donc le choix du comportement d’un individu dépend entre autres de sa manière de concevoir les circonstances du moment. Conséquemment, l’un des leviers importants pour influencer l’attitude des gens consiste à changer leur façon de voir les choses. Pour un médiateur, cela peut s’avérer une stratégie d’intervention fort utile.
Un événement peut être apprécié de façon
différente selon la perspective adoptée.

Lors de la gestion d’un conflit, les personnes impliquées adoptent souvent un cadre de discussion très négatif : «l’autre est un ennemi, je vais perdre au change, il n’y a rien à faire», etc. Cette façon d’aborder l’entretien peut rendre les échanges acrimonieux et la recherche de solutions difficile. Il est bien évident que le médiateur peut filtrer les conversations ou agir comme catalyseur pour trouver des compromis. Mais selon la théorie de la gestion coordonnée du sens, il devrait aussi s’attarder à reconfigurer le cadre de référence des gens. À cette effet, quatre stratégies de médiation s’inscrivent dans cette logique; certaines ayant un plus grand succès.

Mettre en relief les gains d’une solution. Une solution est généralement évaluée par les participant(e)s à une médiation sous l’angle du ratio gain/coût (ou avantages/inconvénients). Il n’est donc pas surprenant qu’une des stratégies d’influence du contexte de décision soit de faire ressortir les gains ou les coûts de l’issue proposée selon que l’on veuille promouvoir ou décourager une action. Lorsqu’un médiateur met l’accent sur les avantages associés à une solution, il crée un contexte favorisant l’acceptation de celle-ci. Les recherches démontrent qu’il s’agit d’une stratégie efficace.
Néanmoins, elle peut s’apparenter à de la manipulation de la part de l’intervenant. En effet, en faisant la promotion des bénéfices d’une option, le médiateur ne se positionne-il pas comme un complice de la personne qui a fait cette proposition? Entre aider une personne à bien évaluer les différentes solutions et influencer celle-ci, il n’y a qu’un pas. On lui conseille donc de faire des liens entre les intérêts des participant(e)s et ce qui est mis de l’avant, tout en leur laissant le soin de juger de la suffisance des gains. En procédant ainsi, on limite le risque de biais en même temps que l’on cadre positivement l’analyse des solutions.
Mettre en lumière les conséquences du conflit. Les personnes impliquées sont souvent hésitantes à faire des compromis. Une des stratégies souvent proposées dans les guides de médiation consiste à insister sur les conséquences pour elles, de maintenir le conflit. L’idée est de démontrer que le fait de ne pas régler constitue une option coûteuse. Le message indirect (plus ou moins subtile selon les cas) laisse entendre que faire un compromis s’avère la meilleure voie à suivre.
Malgré l’apparente efficacité de cette approche, les recherches semblent suggérer qu’elle est peu efficace, voire nuisible. En effet, bien qu’il soit fondé de souligner les conséquences d’un conflit pour motiver les participant(e)s, cette idée entraînerait un impact secondaire non souhaitable qui neutraliserait l’effet escompté. Ainsi, en faisant ressortir les inconvénients qu’il y aurait à faire perdurer le différend, on accentuerait le cadre négatif. Cela se traduirait par un ressentiment vis-à-vis l’autre qui «cause» la situation conflictuelle, tout en accentuant la crainte de prendre une mauvaise décision. Les gens seraient donc alors moins disposés à trouver une solution innovante.
Mettre l’accent sur les bénéfices d’un règlement. Au lieu de s’efforcer de convaincre les personnes en conflit que le fait de rester dans cette situation peut être catastrophique, un médiateur pourrait les inciter à faire un compromis en les aidant à mieux anticiper les bénéfices associés à un règlement. Plutôt que de motiver les gens par la peur de l’environnement conflictuel, on dresse alors un cadre de référence positif en les mobilisant avec un but attrayant. Évidemment, il faut que les bénéfices attendus soient supérieurs aux coûts liés à un compromis pour que cette approche fonctionne.
Cette façon de faire évite les écueils de mettre en relief uniquement les conséquences d’un conflit. En ce sens, elle est selon nous, plus recommandable. Elle peut être aussi utilisée en combinaison avec la mise en lumière des aspects moins positifs. Toutefois, il semblerait que même si l’impact de cette approche soit bon, il est plutôt modéré, voire faible. Cette stratégie n’est probablement pas suffisante à elle seule pour créer un cadre de référence favorable à des discussions harmonieuses.
Recadrer le point de référence. La manière dont les personnes impliquées dans un conflit le définissent symboliquement constitue un point de référence pour les échanges. Si elles le considèrent comme une guerre de tranchée, il y a fort à parier qu’elles adopteront une attitude fermée, voire intransigeante. Si au contraire, elles se voient comme dans le même bateau, alors la collaboration sera plus facile. Le médiateur peut donc influencer le cadre des pourparlers par la façon dont il positionne ceux-ci. Ainsi, la formulation du but d’un entretien serait importante. En fait, selon les recherches, cette stratégie serait la plus efficace pour créer un cadre de discussion favorisant la recherche d’une entente.
Cependant, énoncer positivement l’objet des échanges n’est pas aussi évident qu’on pourrait le croire. Une bonne expression doit éviter de suggérer qu’il y aura des gagnants et des perdants. Elle ne doit pas non plus cibler un individu ou un coupable. Le but proposé doit être axé sur le futur et non vers le passé. Finalement, l’objectif doit être attrayant pour chacune des personnes. Ainsi un médiateur familial pourrait reformuler la finalité d’une médiation de «partager le patrimoine familial» en indiquant plutôt qu’il s’agit de «s’assurer que les enfants ont tout ce dont ils ont besoin». Même si la discussion portera sur des points sensibles, il y a plus de chances que le deuxième cadre de référence en donne une qui soit plus productive.
Toutes les approches mentionnées dans cette chronique peuvent potentiellement aider les gens à adopter un style d’entretien et d’analyse positif. En fait, plus on utilise d’approches différentes, plus il y a de chances d’atteindre cet objectif. Mais deux conclusions se dégagent de la littérature. D’abord, il vaut mieux ne pas mettre trop d’emphase sur les conséquences du conflit et se centrer plutôt sur les autres stratégies. Ensuite, il est plus qu’utile de bien cadrer les échanges avant de débuter la recherche d’une solution. En effet, c’est probablement le recadrage qui a le plus d’impact sur l’allure que prendront les discussions. Ce constat démontre encore une fois toute l’importance qu’il faut accorder à la phase de l’amorce d’une médiation.

Références 

  • FISHER-YOSHIDA, Beth. Coordinated Management of Meaning (CMM) as Reflective Practice for Conflict Resolution Practitioners. 2010.
  • HEDMAN-PHILLIPS, Eerika et BARGE, J. Kevin. Facilitating team reflexivity about communication. Small Group Research, 2017, vol. 48, no 3, p. 255-287.
  • KÜHBERGER, Anton. The influence of framing on risky decisions: A meta-analysis. Organizational behavior and human decision processes, 1998, vol. 75, no 1, p. 23-55.

(Extrait de conflits-strategies.com du 18/03/2019)

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