L’ANM et la FNCM déposent un recours gracieux à l’encontre de l’article 142 du décret du n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics


Monsieur le Premier Ministre, Mesdames et Messieurs les Ministres,
L’Association Nationale des Médiateurs (ANM) et la Fédération Nationale des Centres de Médiation (FNCM.), les deux associations représentants les médiateurs généralistes que nous présidons, déposent entre vos mains un recours gracieux aux fins de modification de l’article 142 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.
Cet article est ainsi rédigé :
« En cas de différend concernant l’exécution des marchés publics, les acheteurs et les titulaires peuvent recourir au médiateur des entreprises ou aux comités consultatifs de règlement amiable des différends ou litiges relatifs aux marchés publics dans des conditions fixées par décret. Les comités consultatifs de règlement amiable ont pour missions de rechercher des éléments de droit ou de fait en vue d’une solution amiable et équitable. Le médiateur des entreprises agit comme tierce partie, sans pouvoir décisionnel, afin d’aider les parties, qui en ont exprimé la volonté, à trouver une solution mutuellement acceptable à leur différend. La saisine du médiateur des entreprises ou d’un comité consultatif de règlement amiable interrompt le cours des différentes prescriptions et les délais de recours contentieux jusqu’à la notification du constat de clôture de la médiation ou la notification de la décision prise par l’acheteur sur l’avis du comité. Le mode de saisine, la composition, l’organisation et les modalités de fonctionnement des comités consultatifs sont fixés par décret. »
-La principale raison de notre recours est que ce texte, bien loin de refléter une quelconque volonté des Pouvoirs Publics d’ouvrir le champ futur de la médiation administrative aux médiateurs généralistes, tend à accorder au Médiateur des entreprises, placé auprès de vous-même, un rôle préférentiel si ce n’est un quasi-monopole de fait pour traiter des différends touchant aux marchés publics.
Or la médiation, consacrée en France par la loi du 8 février 1995, s’étend, et doit s’étendre, progressivement à tous les aspects de la vie collective, et mobilise plusieurs milliers de praticiens expérimentés, dont un bon nombre représenté par nos deux associations.
Elle repose sur des valeurs assurant la confiance des parties qui y recourent et la durabilité de solutions qu’elle propose.
Au premier rang des valeurs du médiateur figurent son indépendance absolue, son caractère généraliste et la confidentialité totale des travaux menés sous sa conduite.
Indépendance, car le médiateur n’est ni un auxiliaire de justice, ni un « auxiliaire du juge », selon l’expression du Professeur Michèle Guillaume-Hofnung. En outre, il ne doit avoir aucun lien, professionnel ou personnel, avec les parties.
Généraliste, car le médiateur est attaché à l’unité fondamentale de la médiation et opposé à toute segmentation en fonction de spécialisations sectorielles.
Mais généraliste contrôlé, soumis à la double exigence d’une formation continue et d’une analyse régulière de sa pratique, au sein des associations qui l’accueillent, le forment et l’encadrent, et sont garantes de ses qualités.
Dans le contexte contemporain d’ouverture de la concurrence, prôné et développé de façon continue par la Commission européenne, mais aussi de généralisation des modes amiables de règlement des conflits, il nous apparait qu’aucune raison sérieuse ne saurait justifier l’octroi d’une telle primauté pour ne dire d’un tel monopole de fait au Médiateur des entreprises, agent institutionnel chargé d’une mission de service public ou quasi public, pour traiter des différends touchant à des marchés auxquels sont partie des entreprises commerciales.
Les très nombreux médiateurs généralistes que nous représentons sont parfaitement aptes à intervenir, avec toutes leurs valeurs rappelées ci-dessus, mais aussi avec efficacité et à coût raisonnable, dans des médiations concernant de tels marchés, et cela d’autant plus que le projet de loi relatif à l’action de groupe et à l’organisation judiciaire, actuellement en débat devant le Parlement, garantira probablement demain encore mieux qu’aujourd’hui leur compétence professionnelle et leur déontologie.
-Nous fondons notre recours sur les éléments suivants :
Créer une sorte de statut à part nous semble incompatible avec la directive 2008/52/CE qui définit le médiateur en son article 3b sans distinction suivant son mode de désignation : « …tout tiers sollicité…quelle que soit la façon dont il a été nommé pour mener ladite médiation ou dont il a été chargé de la mener » ;
Réserver une sorte de monopole sur les médiations relatives à l’exécution des marchés publics à une certaine catégorie de médiateurs en limitant ainsi le choix des juges (et des parties) va à l’encontre de l’avis du Conseil d’Etat n°390291 du 30 juillet 2015 qui s’est opposé à l’exclusivité de médiateurs familiaux titulaires du DN estimant que cette disposition serait de nature à « restreindre la liberté de choix du juge dans la désignation du médiateur » (point 18)
Dans son étude de juillet 2010 sur « développer la médiation dans le cadre de l’UE », le même Conseil d’Etat a écarté le principe du contrôle par l’Etat qui reviendrait à créer une nouvelle profession réglementée sans doute en contradiction avec la « Directive services » et a retenu le système d’adhésion volontaire à des associations.
En définitive, l’article 142 précité est de nature à occasionner aux médiateurs que nous représentons des préjudices, tout à fait considérables.
C’est pourquoi notre recours gracieux, qui a bien entendu pour effet de prolonger le délai d’un éventuel recours contentieux, vise à vous demander de bien vouloir amender cet article pour tenir compte des observations ci-dessus.
L’ANM et la FNCM souhaitent vivement participer à toute réunion que vous voudrez bien organiser pour débattre du présent recours et trouver des solutions adaptées, équilibrées, équitables et efficaces, en collaboration avec les magistrats de l’Ordre Administratif dont l’avis nous semblerait très précieux.
Nous vous prions de croire, Monsieur le Premier Ministre, Mesdames et messieurs les Ministres, en notre haute considération.

Pour l’ANM                                                                                                          Pour la FNCM
Didier Morfoisse                                                                                      Bâtonnier Claude Duvernoy
Président

En savoir plus sur http://www.anm-mediation.com/images/anm/documents/actualites-20160527-recours.pdf

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